John Hitler Mena Dávila https://orcid.org/0000-0002-3632-6550 Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima - Perú José Martin Sotelo Asipali https://orcid.org/0000-0002-5698-5764 Universidad Nacional de Ucayali, Ucayali
- Perú
Recibido 30 de Mayo 2022 | Arbitrado y aceptado 12
de Setiembre 2022 | Publicado el 18 de Febrero 2023 RESUMEN El presente trabajo
de investigación pretende demostrar la importancia de abordar el problema
de la informalidad, a partir de la producción normativa idónea para
reducir progresivamente los niveles de informalidad productiva y laboral
en el Perú. Así como, reducir el impacto negativo en la real distribución
de las cargas fiscales. Palabras Claves:
Informalidad, producción normativa, distribución de las cargas fiscales,
informalidad productiva, informalidad laboral ABSTRACT This research work aims to demonstrate the
importance of addressing the problem of informality, based on the ideal
normative production to progressively reduce the levels of productive and
labor informality in Peru. As well as, reduce the
negative impact on the real distribution of tax burdens. Keywords:
Informality, normative production, distribution of tax burdens, productive
informality, labor informality RESUMO Palavras-chave: Informalidade, produção
regulamentar, distribuição da carga fiscal, informalidade produtiva,
informalidade laboral.
Este trabalho de
investigação visa demonstrar a importância de abordar o problema da
informalidade, com base na produção de regulamentos adequados para reduzir
progressivamente os níveis de informalidade produtiva e laboral no Peru.
Para além de reduzir o impacto negativo na distribuição real da carga
fiscal.
La informalidad es un fenómeno social
que paradójicamente lejos de irse reduciendo progresivamente como consecuencia
de las políticas públicas implementadas en los países de América Lantina, se ha
ido incrementando debido a las severas restricciones gubernamentales
implementadas por los países en el mundo, como respuesta a la pandemia del COVID
-19.
De
acuerdo con Hernando de Soto (1988), la informalidad se define como aquel
sector económico que funciona al margen de las normas positivas que regulan el
mercado; es decir, son aquellos agentes económicos que persiguen un fin lícito,
sin embargo, para conseguir sus fines utilizan medios ilícitos.
El
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI, 2019) sostiene que la
informalidad es un fenómeno con amplia incidencia en el continente y tiene un
gran impacto en la dinámica económica de un país. Por lo tanto, resulta un
imperativo categórico su estudio y análisis para que se tomen las decisiones
políticas relevantes que permitan reducir progresivamente los niveles actuales
de informalidad en el Perú.
Según
INEI (2019), la economía informal tiene dos dimensiones disimiles y
complementarias: el sector y el empleo informal, la primera alude a las
unidades productivas no constituidas en sociedad y que no se encuentran
registradas en la administración Tributaria. El segundo término, alude a los
empleos que no generan los beneficios prescritos en la normativa laboral
vigente, como, por ejemplo: vacaciones pagadas, compensación por tiempo de
servicios, gratificaciones, descansos remunerados, etc.
De
acuerdo con las cifras oficiales del INEI (2019), en el año 2018 el sector
informal estaba representado por 7 millones 480 mil unidades productivas. Por
otro lado, según INEI (2020) en el año 2019 el sector informal estaba
representado por 7 millones 626 mil unidades productivas. La producción del
sector informal representó el 18,6% del PBI en el año 2018 y 18,9% del PBI en
el año 2019; y el empleo informal representó el 72,4% en el 2018 y 72,7% en el
2019.
De
acuerdo con lo manifestado por el ex ministro de Economía Waldo Mendoza, la
informalidad estructural del Perú que se ubicaba en el 70%, en el extremo del
empleo informal, después de la pandemia debe estar entre el 75% u 80%; es
decir, la reducción de diez puntos porcentuales en la informalidad laboral, que
se logró en más de diez años, se ubica hoy en los niveles del año 2007 como
consecuencia de las medidas adoptadas durante la pandemia del COVID-19.
La
pandemia del COVID-19 desnudó el gran déficit de infraestructura en salud y en
educación en el Perú. También, la pandemia ha originado que los niveles de
informalidad productiva y laboral en el Perú se incrementen de manera
exponencial y se encuentre en la actualidad en los niveles del año 2007, con
una alta probabilidad de superar dichos estándares, en caso de no adoptarse las
políticas públicas idóneas y necesarias.
En
ese orden de ideas, el presente trabajo de investigación pretende demostrar
como la informalidad en sus dos dimensiones, afecta la recaudación tributaria y
el principio de redistribución equitativa de las cargas fiscales, así mismo, a
partir dela análisis de la legislación comparada pretende ofrecer un cúmulo de
recetas que pueden ser aplicadas en nuestra realidad, con el propósito de
lograr el puente de la informalidad hacia la formalidad y de esa manera todos
los agentes económicos contribuyan a las cargas fiscales de acuerdo con su real
capacidad contributiva, percibiendo una serie de beneficios que la formalidad
otorga en un estado de derecho.
El problema principal de investigación
es ¿Cuál es el efecto de la informalidad en la real distribución de las cargas
fiscales? Los problemas específicos de la investigación son: ¿Cómo se puede reducir
los niveles de informalidad en el Perú? y ¿De qué manera las políticas fiscales
pueden contribuir a reducir los niveles de informalidad? Así mismo, el objetivo
principal de la investigación es determinar cuál es el efecto de la
informalidad en la real distribución de las cargas fiscales, los objetivos
específicos de la investigación investigar cómo se puede reducir los niveles de
informalidad en el Perú y proponer de qué manera las políticas fiscales pueden
contribuir a reducir los niveles de informalidad.
La hipótesis principal de
investigación es la informalidad tiene un efecto negativo en la real
distribución de las cargas fiscales, las hipótesis especificas son: la
informalidad se puede reducir a partir del esfuerzo en conjunto de todas las
entidades del Estado y la producción de beneficios concretos que sirvan de
puente hacia la formalidad, las políticas fiscales pueden contribuir a reducir
los niveles de informalidad a partir de la simplificación del sistema
tributario para las micro y pequeñas empresas, prefiriéndose la sustancia
respecto de la forma.
El trabajo de investigación, en el
primer apartado realiza un análisis de la evolución del concepto de
informalidad, en el segundo apartado se realizada un análisis de la
informalidad tributaria en el Perú y su conexión con los servicios financieros
ofrecidos a los usuarios con una aparente nula capacidad contributiva, pero con
capacidad económica para soportar cargas financieras con altas tasas de
interés, debido al riesgo asociado con la operación crediticia, lográndose
determinar la conexión existente entre la informalidad, los servicios
financieros y la evasión fiscal en el Perú, así como la potencial pérdida de
recaudación derivada de la evasión tributaria de las unidades de producción que
se encuentran sumergidas en la informalidad y por lo tanto, no cumplen con sus
obligaciones formales y sustanciales derivadas de su potencial relación
jurídica tributaria, al estar exentas de facto del cumplimiento de las citadas
cargas fiscales.
En el apartado tercero se realiza un
análisis del secreto bancario, partiendo de su definición conceptual, las
modificaciones legislativas introducidas a la ley del sistema financiero y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a la necesidad que la
administración tributaria acceda a la información financiera de los
contribuyentes con el propósito de garantizar la eficacia de la lucha contra la
evasión y el fraude fiscal, bajo la premisa que ningún derecho constitucional
es absoluto y el Estado puede afectar a través de una ley el ejercicio de un
derecho constitucional, con el propósito de garantizar la eficacia del
ejercicio de un derecho constitucional de mayor relevancia social, como lo es
la recaudación tributaria, teniendo como parámetros de afectación los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.
Por otro lado, en el apartado cuarto
se realiza un análisis de los esfuerzos realizados por los países de América
Latina para reducir la informalidad a través de la creación de regímenes
tributarios especiales para los contribuyentes que ostenten la condición de
sujetos con baja capacidad contributiva y esquemas productivos deficientes, con
el propósito de crear un puente entre la informalidad y la formalidad, bajo la
premisa que los agentes económicos reaccionan de manera positiva a los
incentivo fiscales promovidos por el Estado, los sistemas tributarios
simplificados y la conexión entre tributación y contribuciones sociales en un
pago único, teniendo como contraprestación prestaciones de salud y políticas
previsionales de calidad.
Finalmente en el apartado quinto y
sexto se esbozan las conclusiones y recomendaciones del presente trabajo de
investigación, estableciéndose que en la actualidad resulta un imperativo
categórico garantizar el acceso constitucional y legal por parte de la
Administración Tributaria al secreto bancario de los contribuyentes con
indicios razonables de conductas fiscales de evasión tributaria y fraude
fiscal, garantizándose no sólo la posibilidad jurídica del acceso al secreto
bancario, sino la viabilidad procesal del acceso a la cita información en un
plazo razonable y efectivo.
I.
Evolución del concepto de informalidad
La informalidad emerge como definición
a partir de la introducción del término sector informal por parte del
antropólogo económico Keith Hart, para identificar el
problema encontrado en el empleo urbano en Kenia y Ghana, donde las personas
lograban sobrevivir mediante el desarrollo de oficios y tareas de pequeña
escala, al margen del marco legal vigente, al no estar registradas en la
autoridad laboral y, por lo tanto, exentas de protección gubernamental (Hart, como se citó en Espejo, 2022).
El
sector informal, no sólo incluye actividades económicas vinculadas a la
sobrevivencia, sino que también se extiende para incluir empresas rentables y
eficientes, que no cumplen a cabalidad con la normativa tributaria y laboral (Salazar Xirinachs y Chacaltana, como se citó en Espejo, 2022).
A
partir de las definiciones esbozadas en los párrafos precedentes se puede
inferir la premisa que la informalidad es la actividad económica producida por unidades
productivas que tienen una finalidad socialmente válida, pero actúan al margen
de las disposiciones normativas prescritas en el ordenamiento jurídico, ya sea
por la complejidad del sistema tributario o la rigurosidad del ordenamiento
jurídico laboral. La Informalidad tiene como dimensiones disímiles pero
complementarias, el sector y el empleo informales.
El sector informal se constituye por
el conjunto de unidades productivas que producen bienes y servicios que son
ofrecidos en el mercado, pero no se encuentran inscritos en el Registro Único
de Contribuyentes (RUC). Por lo tanto, esas actividades productivas no
contribuyen al sostenimiento de las cargas fiscales, a pesar de existir
indicios razonables de capacidad contributiva.
El empleo informal se constituye por
aquellas personas que trabajan bajo relación de dependencia con personas
naturales o jurídicas que realizan actividad empresarial, pero no gozan de los
beneficios laborales establecidos en la norma sustantiva que regula el
ordenamiento jurídico – laboral.
En los países en vías de desarrollo,
el problema del empleo tiene como núcleo no el desempleo, sino los trabajadores
que estando ocupados reciben un ingreso insuficiente ligado a oficios y
actividades que se encuentran al margen de la normativa vigente, pero tenían la
capacidad de dar empleo y generar autoocupación. En
ese orden de ideas, la informalidad era la alternativa al desempleo de los
sectores pobres (Infante y Martínez, como se citó en Espejo, 2022).
A
finales de la década de los 80, en América Latina el concepto de sector
informal fue utilizado con el propósito de explicar el crecimiento de ciertos
sectores de la población que estuvieron imposibilitados de ser parte del
proceso de modernización productiva a través de un mercado laboral formal
(Maurizio y Monsalvo, como se citó en Espejo, 2022).
El sector informal fue definido por el
Programa Regional de Empleo para América Latina y el Caribe (PREALC), a partir
de las características de la unidad de producción y la forma de realización de
su proceso productivo, en ese concepto alude a diversas ocupaciones en
actividades con escasa organización legal, sin diferenciación clara entre los
factores de producción, con mano de obra poco calificada, baja productividad y
la ausencia de tecnología (Tokman y Souza,
como se citó en Espejo, 2022).
La
baja producción de ingresos está vinculada con la hegemonía de los
microemprendimientos familiares o unipersonales, que sólo están enfocados a la
generación de ingresos de subsistencia, debido a la ausencia de oportunidades
para acceder a puestos de trabajo con todos los beneficios laborales
establecidos por ley (Gallart, como se citó en Espejo, 2022).
Para
la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), el sector informal emerge
como condición de la presión ejercida por el excedente de oferta de mano de
obra y el consiguiente funcionamiento imperfecto del sector formal, que es
incapaz de emplear y capacitar adecuadamente a los trabajadores (Cimoli et. al,
como se citó en Espejo, 2022). Es decir, las diferencias de la estructura
económica se manifiestan en una situación de la diversidad en el empleo
(PREALC, como se citó en Espejo, 2022).
En
donde, la incapacidad dinámica del capitalismo periférico y la desigualdad en
la perforación del progreso técnico, que conlleva a la heterogeneidad
productiva, impide la incorporación de toda la PEA (Población económicamente
activa) en los sectores modernos de elevada productividad, por lo que ciertos
elementos se vinculan con trabajos en sectores al margen de la ley y actividades
de baja productividad e ingresos (Chena, 2018).
En
la década de los años ochenta, el debate respecto de la informalidad se
extendió para incorporar los cambios que se producían en las economías
capitalistas avanzadas causada por los efectos de la crisis económica y las
transformaciones que comenzaron a producirse en el camino de la organización de
los procesos productivos y del trabajo (Chen, como se citó en Espejo, 2022).
La
crisis de la deuda en América Latina disminuyó sustancialmente la capacidad de
los sectores formales de producir empleo, y la gran parte de los puestos de
trabajo que se desarrollaron se concentraron en el sector informal. A mayor
abundamiento, en esos años, el sector primario, sustentado en la agricultura,
siguió reduciendo su participación en el empleo y el crecimiento del empleo en
el sector secundario se paralizó. La expansión del sector terciario se
consolidó y desde los años ochenta abarcó más de la mitad del empleo y atrajo
gran parte del sector informal (Weller, como se citó en Espejo, 2022).
La
informalidad tributaria forma parte de la denominada economía oculta,
sumergida, subterránea, negra, etc., que se la define como toda la producción
legal de bienes y servicios orientada al mercado que son deliberadamente
apartados del control gubernamental (Schneider 2010).
En
ese sentido, se puede colegir que la economía oculta se encuentra exenta de facto
de las cargas fiscales que soportan los sectores económicos que cumplen con la
normativa legal vigente, situación que conlleva a una desigualdad tributaria y
distorsiones económicas que afectan la competitividad en el mercado.
De
acuerdo con Gonzales (2020), la informalidad tributaria se produce con la
intención de evitar de manera ilegal las cargas fiscales y las contribuciones a
la seguridad social, así como los controles y registros de las entidades
gubernamentales competentes. Así mismo, el citado autor menciona en su artículo
que la informalidad tributaria puede estar sustentada por una decisión
aparentemente racional individual o ser la consecuencia de la falta de
presencia del Estado y la consecuente exclusión del sistema. Desde el punto de
vista de la decisión existen dos factores esenciales como causa de este
fenómeno: a) el costo beneficio de acción y b) La percepción de riesgo
originada en el control de la administración Tributaria.
En
ese sentido, se puede colegir que la decisión de los sectores económicos de
mantenerse dentro de la informalidad es el costo de la formalidad y la ausencia
de beneficios del Estado para la migración progresiva del sector informal hacia
la formalidad.
Una
carga fiscal adecuada y la simplificación del sistema tributario podría
contribuir a priori a la formalización; sin embargo, la efectividad del control
de la administración tributaria, la institucionalidad, las conductas sociales y
el nivel cívico o ético, son mandatos imperativos que en definitiva contribuirán
a la reducción de los niveles vigentes de informalidad en el Perú.
A
mayor abundamiento, el control de la Administración Tributaria no se debe
traducir en actos administrativos que sólo busquen sancionar las conductas de
los contribuyentes por la aparente violación a las normas tributarias vigentes,
sino, acciones que busquen en un primer momento reducir las obligaciones
formales que en el contexto de la economía digital pueden ser trasladadas del
contribuyente a la propia administración, en especial, a los contribuyentes que
tengan la condición de micro o pequeña empresa.
En
un segundo momento, buscar difundir a través del Instituto aduanero y
tributario, la correcta aplicación de las normas tributarias, teniendo en
cuenta las reglas establecidas por las normas procesales y sustanciales en
materia tributaria y los criterios jurisprudenciales vinculantes del Tribunal
Fiscal, la Corte Suprema de la República y el Tribunal Constitucional.
En
un tercer momento, inducir a los contribuyentes al cumplimiento de las
obligaciones formales y sustanciales, otorgándose un tiempo razonable para la
subsanación voluntaria de las inconsistencias detectadas, con una gradualidad
del 100% de rebaja de la potencial sanción, para las microempresas, 70% para la
mediana empresa y el 50% para los contribuyentes que no tengan la categoría de
micro o pequeña empresa.
Finalmente,
aquellos contribuyentes que a pesar de las facilidades y beneficios otorgados
no se ponen a derecho, la administración debe proceder a la determinación de la
deuda tributaria a través del procedimiento de fiscalización, respetando las
garantías constitucionales del debido procedimiento y motivando de manera
racional y adecuada sus decisiones, con la finalidad de genera el riesgo
adecuado y suficiente que permita influir en la decisión de los agentes
económicos de migrar hacia la formalidad.
Para
lo cual resulta necesario combinar la generación de riesgo derivado del control
efectivo de la administración tributaria y los beneficios del cumplimiento
tributario; es decir, influir en la decisión racional individual de que se
obtiene más ventajas estando dentro del sistema, que si se mantienen fuera del
mismo.
La
informalidad implica sustancialmente el no acogimiento a las reglas formales y
sustanciales del sistema tributario creado por el ordenamiento jurídico de un
Estado y el no someterse al control de la su administración tributaria, siendo
la más grave de las conductas tributarias, pero paradójicamente es la que menos
acciones gubernamentales ha tenido para abordar el problema de su solución.
De
acuerdo con Gonzáles (2020), un error sustancial es considerar que el sector
informal sólo incluye a personas de la economía de subsistencia, sin tener en
cuenta que dichos contribuyentes se abastecen de mayoristas que conforman las
cadenas de la informalidad. Así mismo, en el mercado informal se desarrolla la
comercialización de productos de contrabando, situación que afecta la
competitividad en el mercado e incentiva el accionar delictivo.
La
informalidad tributaria, de acuerdo con el autor citado precedente, se
clasifica en total y parcial. En la informalidad tributaria total, el
contribuyente realiza actividades económicas sin estar registrado ante la
administración tributaria. En la informalidad tributaria parcial, el
contribuyente realiza actividades económicas estando registrado ante la
administración tributaria, pero no se encuentra afecto a todos los tributos que
gravan la totalidad de actividades económicas realizadas.
Según
Lahura (2016), una unidad productiva se considera informal si no se encuentra
registrada en la administración tributaria, pero una unidad productiva que
opera al margen de la ley puede ser sujeto de crédito en el Perú. Así, a
diciembre de 2018 había aproximadamente 1,8 millones de informales,
aproximadamente 19% del total de deudores del sistema financiero, tenían un
crédito con alguna entidad bancaria, situación que permite inferir que existe
un margen importante para la ampliación de la base tributaria en el Perú.
A
partir de la información extraída de la investigación de la autora citada en el
párrafo precedente, se puede esbozar la idea de la necesidad de integrar la
información tributaria y la información financiera. Partiendo de la premisa que
las entidades financieras flexibilizan sus procesos de verificación de la
capacidad económica de sus clientes informales, también se podría presumir que
esa flexibilización se extiende incluso a los contribuyentes con informalidad
parcial.
Por
lo tanto, resulta un imperativo categórico que se pueda verificar si los
créditos otorgados por las entidades financieras se sustentan en la información
contable declarada ante la administración por parte de las unidades de
producción o en su defecto, se sustentan en una contabilidad paralela que
registra los reales ingresos del contribuyente, en menoscabo de los intereses
del Estado. Lahura (2016) sostiene que la evasión tributaria de los clientes
informales del sistema financiero habría sido aproximadamente 0,7 % del PBI en
el año 2014.
2.1 Identificación de los informales en el sistema financiero
Según
el INEI (2019), una unidad productiva se denomina informal sin no está
registrada en la administración tributaria. Por lo tanto, un informal no cuenta
con RUC en los registros de la administración o, si es un trabajador
dependiente, no ha sido declarado en el PLAME y, por lo tanto, no goza de los
beneficios laborales establecidos en la normativa sustantiva en materia
laboral.
Sin
embargo, la informalidad per se no es una restricción para el acceso al
crédito, en la medida que pueda demostrar ante la entidad financiera flujos de
ingresos que permitan el pago de la obligación. El problema surge a partir de
¿Cuáles serían los medios de prueba que acrediten el flujo de efectivo idóneo para
acreditar el cumplimiento de la obligación?, esos flujos deberían estar
respaldados por libros contables para los contribuyentes formales y los mismos
tienen que guardar coherencia absoluta con la información declarada ante la
administración, situación que conlleva a establecer canales de intercambio de
información entre la administración tributaria y las entidades bancarias, los
mismos que se tienen que prescribir a través de una norma con rango de ley. En
la figura 1 se puede apreciar la cantidad de unidades de producción informales
que obtuvieron un crédito del sistema financiero.
Figura 1
Identificación de personas formales
e informales empleando información del RCC y de las bases de datos de la SUNAT
Nota. Imagen extraída de Lahura (2014).
De acuerdo con la figura precedente, el 19,21%
de los sujetos que en el 2014 obtuvieron un crédito de una entidad del sistema
financiero eran informales, el 21,79% tampoco tenían RUC; Sin embargo, al no
tener la obligación legal de inscribirse en los registros de la administración
tributaria no tiene la condición de informal, dentro de los cuales se
encuentran los perceptores de rentas de quinta categoría.
Elementos fácticos que conllevan a determinar
la necesidad de construir puentes de colaboración entre la administración
tributaria y las entidades del sistema financiero, con el propósito de
intercambiar información en línea, y la administración tributaria pueda
realizar las acciones de fiscalización necesarias que permitan determinar la
situación tributaria de los contribuyentes con capacidad tributaria, pero que
se encuentra de facto exentos de las cargas fiscales. Así mismo, las entidades
del sistema financiero podrán contrastar la información contable declarada a la
empresa, con la información presentada para el otorgamiento de un crédito, en
el caso de las unidades de producción que cuentan con RUC.
2.2 Importancia de la informalidad en el sistema financiero
De
acuerdo con Lahura (2016), las entidades con mayores porcentajes de clientes
informales a diciembre de 2014 fueron las cajas rurales (36%), las Edpymes
(32,2%), las empresas afianzadoras y de garantía (29,6%), las financieras
(25,9%) y las cajas municipales (24,2%). Por lo que se evidencia la necesidad
que la administración tributaria realice alianzas estratégicas de intercambio
de información, para lo cual se podría impulsar una modificación a la ley del
sistema financiero, en el extremo que se permita el intercambio de información
con el propósito que la administración cuenta con la información idónea y
suficiente, para poder realizar acciones de control con dichas unidades de
producción y darle en un primer momento la orientación suficiente y necesaria
para que puedan inscribirse en los registros de la administración tributaria y
declarar sus rentas de acuerdo con la fuente y cuantía de la misma. En la Tabla
1 se puede apreciar el número y porcentaje de sujetos de crédito informales,
según entidad crediticia.
Tabla 1
Número de clientes formales e
informales del sistema financiero: por entidad financiera
|
Entidad Financiera |
Informales |
Formales |
Total |
Tasa de Informalidad |
||
|
Número |
Porcentaje |
Número |
Porcentaje |
|||
|
Caja Rural |
38 716 |
2,1% |
68 890 |
0,9% |
107 606 |
36,0% |
|
Edpyme |
106 512 |
5,8% |
222 750 |
2,9% |
329 262 |
32,3% |
|
Empresa Afianzadora y de Garantía |
3 080 |
0,2% |
7 330 |
0,1% |
10 410 |
29,6% |
|
Financiera |
846 315 |
46,0% |
2 416 938 |
31,2% |
3 263 253 |
25,9% |
|
Caja Municipal |
356 889 |
19,4% |
1 117 903 |
14,4% |
1 474 792 |
24,2% |
|
Empresa en liquidación |
16 632 |
0,9% |
62 171 |
0,8% |
78 803 |
21,1% |
|
Venta de cartera |
60 986 |
3,3% |
352 283 |
4,6% |
413 269 |
14,8% |
|
Banco |
873 411 |
47,5% |
7 812 723 |
100,9% |
8 686 134 |
10,1% |
|
Empresa de Arrendamiento Financiero |
|
0,0% |
862 |
0,0% |
862 |
0,0% |
|
Empresa Administradora Hipotecaria |
6 |
0,0% |
2 424 |
0,0% |
2 430 |
0,2% |
|
Cooperativa de Ahorro y Crédito |
3 |
0,0% |
1 020 |
0,0% |
1 023 |
0,3% |
|
Empresa de Factoring |
|
0,0% |
94 |
0,0% |
94 |
0,0% |
|
Derrama |
|
0,0% |
8 |
0,0% |
8 |
0,0% |
|
Total |
1 840 554 |
100,0% |
7 740 348 |
100,0% |
9 580 902 |
19,2% |
Nota.
Información extraída de Lahura (2016).
De la información contenida en la tabla
precedente se puede colegir que los bancos son las entidades financieras que
concentraron en el ejercicio 2014 la mayor cantidad de clientes informales
(47,5%), le siguen las financieras (46%), las cajas municipales (19,4%) y las
Edpymes (5,8%).
Tabla 2
Número de clientes formales e
informales del sistema financiero: por tipo de crédito
|
Tipo de crédito |
Informales |
Formales |
Total |
Tasa de Informalidad |
||
|
Número |
Porcentaje |
Número |
Porcentaje |
|||
|
Micro y pequeña empresa (Mype) |
1 098 133 |
59,7% |
2 550 948 |
33,0% |
3 649 081 |
30,1% |
|
Consumo |
551 385 |
30,0% |
3 123 626 |
40,4% |
3 675 011 |
15,0% |
|
Tarjeta de crédito |
361 346 |
19,6% |
4 218 229 |
54,5% |
4 579 575 |
7,9% |
|
Vehicular |
2 707 |
0,1% |
89 855 |
1,2% |
92 562 |
2,9% |
|
Hipotecario |
6 387 |
0,3% |
225 762 |
2,9% |
232 149 |
2,8% |
|
Mediana y gran empresa |
143 |
0,0% |
73 724 |
1,0% |
73 867 |
0,2% |
|
Corporativos |
|
0,0% |
957 |
0,0% |
957 |
0,0% |
|
Saldos castigados |
282 449 |
15,3% |
1 782 295 |
23,0% |
2 064 744 |
13,7% |
|
Total |
1 840 554 |
100,0% |
7 740 348 |
100,0% |
9 580 902 |
19,2% |
Nota.
Información extraída de Lahura (2016).
Como se puede apreciar la mayor tasa de
informalidad corresponde a los créditos de micro y pequeña empresa (30,1%),
consumo (15%) y tarjeta de crédito (7.9%). Así mismo, la mayor cantidad de
sujetos informales se concentra en los créditos de micro y pequeña empresa. Por
lo tanto, las acciones de control de la administración tributaria se podrían concentrar
en los créditos para las micro y pequeñas empresas cuyos sujetos no se
encuentran inscritos ante la administración tributaria y también para
contrastar la información que sustenta el crédito otorgado a los sujetos
formales, con la información declarada ante la administración, la
administración tendría toda la competencia para requerir la información
presentada por las microempresas para sustentar
Tabla 3
Número de clientes formales e
informales del sistema financiero: por entidad financiera y tipo de crédito
|
Entidad Financiera |
Tipo de crédito |
||||||||
|
Micro y pequeña empresa |
Mediana y gran empresa |
Corporativa |
Consumo |
Tarjeta de Crédito |
Hipotecario |
Vehicular |
Saldos Castigados |
Total |
|
|
Financiera |
476 493 |
13 |
|
216 952 |
73 859 |
112 |
127 |
78 759 |
846 315 |
|
Banco |
151 518 |
106 |
|
239 977 |
287 487 |
4 616 |
856 |
188 851 |
873 411 |
|
Caja Municipal |
295 281 |
13 |
|
53 911 |
|
1 179 |
1 653 |
4 852 |
356 889 |
|
Edpyme |
69 063 |
1 |
|
33 844 |
|
30 |
47 |
3 527 |
106 512 |
|
Venta de cartera |
50 599 |
6 |
|
4 346 |
|
51 |
22 |
5 962 |
60 986 |
|
Caja rural |
37 991 |
1 |
|
669 |
|
|
2 |
53 |
38 716 |
|
Empresa en liquidación |
14 108 |
3 |
|
1 683 |
|
393 |
|
445 |
16 632 |
|
Empresa Afianzadora y de
Garantía |
3 080 |
|
|
|
|
|
|
|
3 080 |
|
Empresa Administradora
Hipotecaria |
|
|
|
|
|
6 |
|
|
6 |
|
Cooperativa de Ahorro y
Crédito |
|
|
|
3 |
|
|
|
|
3 |
|
Derrama |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Empresa de Arrendamiento
Financiero |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Empresa de Factoring |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Total |
1 098 133 |
143 |
|
551 385 |
361 346 |
6 387 |
2 707 |
282 449 |
1 840 554 |
Nota.
Información extraída de Lahura (2016).
A diciembre de 2014 la mayoría de los
informales fueron clientes de financieras con créditos Mype, clientes de cajas
municipales, clientes de bancos con tarjetas de crédito y crédito de consumo,
clientes de financieras con créditos de consumo y clientes de bancos con
créditos Mype. Por lo tanto, se evidencia que existe la necesidad que la
administración pueda realizar un cruce de información con las entidades que
otorgan microcréditos a los contribuyentes, con el propósito de conocer cuales
son los potenciales flujos de efectivo que motivaron el otorgamiento del
crédito.
Así mismo, en relación con los contribuyentes
que tienen la condición de informalidad tributaria parcial, resulta un
imperativo categórico que la administración pueda cruzar información con las
entidades financieras que otorgan microcréditos, para conocer si la información
contable que sustentó el crédito tributario se condice con la información declarada
ante la administración tributaria. Es pertinente precisar, que las operaciones
activas realizadas por los contribuyentes no se encuentran protegidas
constitucionalmente por el secreto bancario, siendo que la citada protección
sólo alcanza a las operaciones pasivas de los contribuyentes; es decir, a los
ahorros o depósitos realizados en las cuentas bancarias.
2.3 Otras dimensiones de la informalidad en el sistema
financiero
De
acuerdo con Lahura (2016), la informalidad en el sistema financiero según el
sexo en el año 2014 se muestra de la siguiente manera, en el caso de los
hombres 701,979 fueron informales, lo que representa una tasa de informalidad
de 13,7%; en el caso de las mujeres, 1,091,958 son clientes informales, lo que
equivale a una tasa de informalidad del 26%. En la tabla 4 se puede apreciar la
informalidad en el sistema financiero por sexo
Tabla 4
Informalidad en el sistema
financiero según genero
|
|
Informales |
Formales |
Total |
Informalidad (%) |
|
Hombre |
70,1979 |
4,404,223 |
5,106,202 |
13,7 |
|
Mujer |
1,091,958 |
3,100,458 |
4,192,416 |
26,0 |
|
Sin información |
46,617 |
235,667 |
282,284 |
|
|
Total |
1,840,554 |
7,740,348 |
9,580,902 |
19,2 |
Nota.
Información extraída de Lahura (2016).
2.4 Informalidad y evasión tributaria en el sistema financiero
En
el trabajo de investigación realizado por Lahura (2016) en el que se utilizaron
tres metodologías, se determinó que la evasión tributaria de los clientes
informales del sistema financiero en el 2014 se ubicó dentro del rango de S/
2,000 millones (0,3% del PBI) y S/ 7,346 millones (1,3% del PBI)
aproximadamente. Situación que permite inferir la necesidad de propiciar un
intercambio de información fluido entre las entidades financieras y la
administración tributaria, respecto de la información que no se encuentra
protegida con el secreto bancario y sirve de sustento para el otorgamiento de
un crédito a los sujetos informales y a los formales que no declaran la
totalidad de sus ingresos tributarios. En la tabla 5 se puede apreciar la
estimación de la evasión tributaria en millones de soles.
Tabla 5
Estimación de la evasión tributaria
en millones de soles en el 2014
|
|
|
Método 1 |
Método 2 |
Método 3 |
|
RENTAS |
Primera categoría |
41 |
17 |
63 |
|
Segunda categoría |
63 |
28 |
105 |
|
|
Tercera categoría |
723 |
390 |
1432 |
|
|
Cuarta categoría |
123 |
50 |
183 |
|
|
Quinta categoría |
981 |
488 |
1794 |
|
|
No domiciliados |
72 |
31 |
114 |
|
|
Regularización de personas naturales |
54 |
28 |
103 |
|
|
Regularización de personas jurídicas |
125 |
60 |
219 |
|
|
Régimen Especial |
28 |
11 |
42 |
|
|
Otras rentas |
7 |
3 |
12 |
|
|
Producción y consumo |
Impuesto general a las ventas |
1220 |
725 |
2665 |
|
Impuesto selectivo al consumo |
27 |
11 |
41 |
|
|
Otros |
13 |
4 |
14 |
|
|
Otros |
Régimen Único Simplificado |
22 |
7 |
26 |
|
Otros |
172 |
89 |
326 |
|
|
Total |
|
3790 |
2000 |
7346 |
Nota.
Información extraída de Lahura (2016).
En cualquiera de los métodos utilizados por la
investigadora se puede apreciar una alta evasión tributaria vinculada con los
clientes informales del sistema financiero, información que complementada con
los clientes formales que declaran una información diferente a las entidades
bancarias con el propósito de incrementar sus líneas de crédito, genera la
convicción en relación al mandato imperativo para la administración tributaria
en relación a verificar la información presentada por parte de los
contribuyentes ante las entidades financieras, sea en su condición de
informales o en la condición de formales, con el propósito de identificar el
origen de las fuentes de ingreso y la real capacidad contributiva de los
sujetos pasivos de la obligación tributaria.
Tabla 6
Comparación entre la economía y la
informalidad en el 2014.
|
|
Economía |
Informales |
Proporción |
|
Impuesto general a las ventas (IGV) |
17,579 |
1,220 |
6,94% |
|
Impuesto a la renta de tercera categoría |
39,000 |
723 |
1,85% |
|
Impuesto a la renta de cuarta y quinta categoría |
3,322 |
1,105 |
33,2% |
Nota.
Información extraída de Lahura (2016).
Es importante resaltar que la evasión
tributaria proyectada de los sujetos informales que son clientes del sistema
financiero es sustancial tanto, en el impuesto general a las ventas, el
impuesto a la renta de tercera categoría y los impuestos a las rentas de
trabajo. Por lo tanto, se tiene que realizar acciones de fiscalización
orientadas a determinar la fuente de ingresos que producen la capacidad de
soportar cargas financieras, estando exentos de facto de las cargas fiscales.
Para lo cual, resaltando que el secreto
bancario de acuerdo con lo prescrito en el artículo 140° de la Ley General del
sistema financiero, sólo protege las operaciones pasivas de los clientes del
sistema financiero, quedando exento de la citada protección constitucional y
legal, las operaciones activas. En ese sentido, la administración tributaria
tiene la facultad legal y constitucional de poder requerir a las empresas del
sistema financiero y los contribuyentes, la información contable y financiera
que sirvió de sustento para que la entidad bancaria le otorgue a una persona
natural o jurídica un crédito financiero.
A partir de dicha información, la
Administración Tributaria podrá verificar si existe armonía entre la
información declarada y la información proporcionada a las entidades
financieras, de existir diferencias sustanciales en un primer momento se puede
realizar una esquela de citación para inducir al contribuyente a la subsanación
voluntaria, caso contrario programar una fiscalización parcial o una
fiscalización definitiva, dependiendo del interés fiscal.
Así mismo, de acuerdo con las recomendaciones
de la OCDE la regla es que las administraciones tributarias tengan acceso a la
información financiera de los contribuyentes, con el propósito de luchar con el
fenómeno de la evasión tributaria y el fraude fiscal, para lo cual no sólo se
debe establecer la posibilidad jurídica del acceso al secreto bancario a través
de una solicitud ante el órgano jurisdiccional; sino, la viabilidad procesal
que se atienda el requerimiento de la administración en el plazo legal.
3.1 Definición
de Secreto Bancario
De
acuerdo con la doctrina jurisprudencial del supremo intérprete de la
Constitución, en relación al secreto bancario ha sostenido lo siguiente:
El
constituyente se ha referido al secreto bancario en dos disposiciones
constitucionales, en el último párrafo del artículo 2 inciso 5, que reconoce el
derecho fundamental al acceso a la información pública, y el artículo 97, sobre
las atribuciones de las comisiones investigadoras del Congreso de la República
(STC, 2021, fundamento 12).
En
ese sentido, existe un marco de protección constitucional para garantizar la
reserva de cierta información establecida de manera precisa y clara en las
citadas disposiciones constitucionales. Sin embargo, como todo derecho
constitucional, no son derechos absolutos y pueden ser restringidos por el
legislador con el propósito de garantizar la vigencia de otros derechos de
mayor relevancia constitucional y el levantamiento del secreto bancario tengan
fundamento en la Constitución y en las normas del bloque de constitucionalidad.
Ahora
bien, en la Constitución se ha establecido cuales son las autoridades que se
encuentran habilitadas constitucionalmente para solicitar el levantamiento del
secreto bancario, dichas autoridades son: a) el juez, b) el fiscal de la nación
y c) Una comisión investigadora del Congreso.
A
mayor abundamiento, el artículo 97° de la Constitución ha prescrito que, para
el cumplimiento de sus fines, las comisiones investigadoras del Congreso de la
República: “pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el
levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la
información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los
órganos jurisdiccionales”.
Sin
embargo, de acuerdo con lo Establecido por el supremo intérprete de la
Constitución:
La
habilitación de la potestad para levantar el secreto bancario que se acuerda a
los jueces, al fiscal de la Nación y a las comisiones investigadoras del
Congreso, debe ser ejercida de conformidad con los principios, reglas y valores
constitucionales. Por ello, tales sujetos no pueden actuar al margen o en
contravención del marco de sus atribuciones configurado en la Constitución, y
desarrollado en el bloque de constitucionalidad (STC, 2021, fundamento 20)
En
ese sentido, la facultad con la que cuentan las citadas autoridades debe ser
ejercida en el marco de los principios y valores recogidos de manera expresa e
implícita en el texto constitucional y las normas del bloque de
constitucionalidad, quedando proscrito todo acto exento de los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Es
pertinente precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 140° de la
Ley General del Sistema Financiero, lo protegido por el secreto bancario son
las operaciones pasivas que se llevan a cabo entre las empresas del sistema
financiero y sus clientes, quedando proscrito que dicha información pueda ser
suministrada por las empresas del sistema financiero, sus directores o sus
trabajadores, extendiéndose dicha vinculación al titular de la superintendencia
de la SBS, los directores y trabajadores del BCR, los directores y trabajadores
de las sociedades de auditoría, los directores y trabajadores de las empresas
clasificadoras de riesgo (STC, 2021, fundamentos 24-26).
Ahora
bien, como todo derecho constitucional puede ser objeto de restricciones el
ejercicio del derecho al secreto bancario, habiéndose previsto ciertos
supuestos en los que se podría solicitar el levantamiento del secreto bancario,
entre los cuales a juicio del supremo intérprete de la Constitución, de acuerdo
con lo establecido en el fundamento jurídico 28 de la sentencia recaída en los
expedientes N° 00003-2021-PI/TC y 00009-2021-PI/TC, son los siguientes: a)
autorización del titular de la información, b) habilitación de la autoridad que
los solicita y c) sospecha de que pudiera tratarse de operaciones vinculadas al
lavado de dinero o de activos.
Por
lo tanto, se puede colegir que el secreto bancario es una garantía
constitucional que protege el derecho a la intimidad de las personas y
concretamente protege la confidencialidad de las operaciones pasivas realizados
por los sujetos de derecho, con las entidades del sistema financiero. Sin embargo,
esa protección no es absoluta y el constituyente, así como el legislador han
establecido los supuestos que habilitarían a restringir el ejercicio del citado
derecho constitucional, bajo la premisa que ningún derecho fundamental es
absoluto.
3.2 El secreto
bancario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El Supremo intérprete de la Constitución ha
realizado un desarrollo jurisprudencial del alcance del secreto bancario, el
mismo que ha sido analizado teniendo en consideración el marco constitucional
del derecho a la intimidad, al ser los principios del citado derecho
constitucional, los que fundamental la protección constitucional del secreto
bancario.
En ese orden de ideas, el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 01219-2003-HD/TC –
Caso Nuevo Mundo Holding S.A ha establecido:
El
secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona
jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o
financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras
forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo pueden
levantarse “a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión
Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado”
(fundamento 9).
En
el citado fundamento jurídico el Tribunal Constitucional la vinculación entre
el secreto bancario y el derecho a la intimidad, el mismo del cual es titular
una persona natural o jurídica que realiza operaciones pasivas con las
entidades bancarias o financieras, siendo posible el levantamiento del secreto
bancario por orden del juez, el fiscal de la nación y de una comisión
investigadora del congreso con arreglo a ley.
A
mayor abundamiento, el supremo intérprete de la Constitución en la sentencia
recaída en los expedientes 00003-2021-PI/TC y 00009-2021-PI/TC desarrollo el
siguiente criterio jurisprudencial:
A
diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es
su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del
conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la
regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad,
sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad,
la excepción (fundamento 41).
Por lo tanto, el conocimiento de la
información vinculada a la vida privada de una persona, la regla siempre es el
secreto o su confidencialidad, en tanto que el levantamiento de esa reserva
será la excepción, sometida a un control de razonabilidad y proporcionalidad
por parte de la autoridad constitucionalmente habilitada para su levantamiento.
En ese orden de ideas, si bien a través del
secreto bancario se busca proteger la vida privada de los ciudadanos y
mantenerlo dentro de la reserva. Sin embargo, el derecho a la intimidad no
importa, per se, un derecho a mantener en el fuero intimo toda información,
siendo posible bajo ciertos supuestos constitucionalmente válidos relativizar
dicha reserva.
Así lo ha establecido el supremo intérprete de
la Constitución en la Sentencia 00004-2004-PI/TC:
Las
afectaciones del secreto bancario que están proscritas constitucionalmente
serán sólo aquellas que conlleven, en sí mismas, el propósito de quebrar la
esfera íntima del individuo, mas no aquellas que, manteniendo el margen
funcional del elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines
constitucionalmente legítimos, tales como el seguimiento de la actividad
impositiva por parte de la Administración Tributaria, en aras de fiscalizar y
garantizar el principio de solidaridad contributiva que le es inherente
(fundamento 39).
En
ese orden lógico de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia del supremo
intérprete de la Constitución, si bien las afectaciones al secreto bancario
están proscritas constitucionalmente, por que se pretende garantizar el derecho
a la intimidad de los ciudadanos. Sin embargo, ningún derecho constitucional es
absoluto y pueden ser sujetos a ciertas afectaciones, sin alterar el carácter
esencial del citado derecho, y siempre que exista un fin constitucionalmente
válido que legitime tal afectación, dentro de los cuales se encuentra el
seguimiento de las operaciones que determinen indicios de capacidad
contributiva de un determinado sujeto por parte de la administración
tributaria, y de esa manera fiscalizar y garantizar la distribución equitativa
de las cargas fiscales.
A
mayor abundamiento, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal
Constitucional en el fundamento 39 de la sentencia recaída en el expediente 00004-2004-PI/TC,
el secreto bancario puede ser limitado con el propósito de satisfacer la
realización de otros derechos de mayor relevancia constitucional, siempre que
superen el test de proporcionalidad.
Por
lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia del supremo intérprete de la
Constitución, el secreto bancario es un derecho que tiene relevancia
constitucional, pero su protección y tutela coexisten con la posibilidad de
limitar el ejercicio del citado derecho, con el fin de garantizar el ejercicio
de otros derechos con alta relevancia constitucional, siempre que esos límites
sean compatibles con la constitución y con las normas del bloque de
constitucionalidad.
3.3 Potestad de la SUNAT de requerir a los
jueces el levantamiento del secreto bancario de acuerdo con el artículo 143 de
la ley 26702, modificado por el artículo 3 del decreto legislativo 1313
De acuerdo
con la doctrina jurisprudencial del supremo interprete de la Constitución, la
SUNAT se encuentra habilitada a solicitar el levantamiento del secreto
bancario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 143° numeral 1 de la Ley
del sistema financiero en los siguientes supuestos: a) cumplir lo dispuesto en
los Tratados Internacionales, b) cumplir con lo dispuesto en las decisiones de
la Comisión de la Comunidad Andina (CAN), c) en el ejercicio de sus funciones
(Tribunal Constitucional, 2021).
Sin embargo, para que la SUNAT pueda acceder
al secreto bancario de los contribuyentes ,
tiene que presentar un escrito dirigido al juez en el que fundamente las
razones de hecho y derecho por las que el juez debería declarar fundado la
pretensión de la administración tributaria. Por lo tanto, de acuerdo con el
Tribunal Constitucional la habilitación legal para que la SUNAT pueda acceder
al secreto bancario de los contribuyente, previa solicitud dirigida a un juez,
de ninguna manera afecta la garantía constitucional prescrita en el artículo 2
numeral 5 de la Constitución, siempre que: a) se realice en el ejercicio
regular de sus funciones, b) exista específica referencia a un proceso
determinado, c) se trate de procesos en los que deba ser parte el cliente de la
empresa a quien se realiza la solicitud.
Por lo tanto, de acuerdo con el Tribunal
Constitucional (2021) la habilitación legal de la SUNAT para acceder previa
solicitud dirigida a un juez, al secreto bancario de los contribuyentes, es una
facultad reglada y se encuentra sujeta a exigencias, restricciones y
responsabilidades que dependen de la decisión del órgano jurisdiccional
competente, el cual debe proceder conforme a sus atribuciones y según lo
dispuesto en la norma sustantiva.
Finalmente, el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en los Expedientes 00003-2021-PI/TC y 00009-2021-PI/TC,
declaró infundada la acción de inconstitucionalidad presentada por el Colegio
de abogados de Lima contra los decretos legislativos 1313 y 1434, que
modificaron la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley 26702 (en adelante
LGSFSS). En ese sentido, las facultadas de la administración tributaria para
solicitar a un juez a través de un escrito fundamentado, el levantamiento del
secreto bancario, se encuentran acordes con los principios y garantías
establecidos en la norma fundamental.
3.4 El deber de las empresas del sistema
financiero de suministrar información a la SUNAT respecto de saldos y/o montos
acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los
rendimientos generados
Si bien es cierto, la información sobre las
operaciones pasivas de las entidades financieras con sus clientes se encuentra
prima facie protegida por el secreto bancario, como ya lo ha establecido el
Tribunal Constitucional, esa garantía constitucional no es absoluta y bajo
ciertos supuestos establecidos por la Constitución y las normas de desarrollo
constitucional, se puede afectar el ejercicio del citado derecho, siempre que
exista una causa constitucionalmente válida y la afectación sea razonable y
proporcional.
En ese sentido el Tribunal Constitucional
(2021) ha establecido que la naturaleza de la información que debe ser
suministrada por las entidades del sistema financiero a la SUNAT, no es de tipo
concreto o específico, sino que es de carácter global y, en tal sentido, no
revela la intimidad que la garantía del secreto bancario protege.
El Tribunal Constitucional en los Expedientes
00003-2021-PI/TC y 00009-2021-PI/TC ha establecido que:
Efectivamente,
las entidades financieras no tienen el deber de reportar cuáles son las
operaciones pasivas concretas que, acumuladas, componen el saldo, sino solo el
monto global de éste. Por otro lado, la determinación de promedios o montos más
altos no se refieren a operaciones concretas, sino que se deben reportar
globalmente sin identificar específicamente las operaciones pasivas que
componen tales conceptos. Finalmente, el deber de reportar rendimientos no se
refiere a cada operación pasiva en particular, sino al resultado del
rendimiento que estas, como conjunto, han arrojado (fundamento 80).
En ese sentido, la información que tienen que
suministrar las entidades del sistema financiero por mandato imperativo del artículo
143-A, al ser una información de carácter global, no constituye información es
estricto protegida con el secreto bancario. Máxime, si la propia ley prescribe
que en ningún caso la información suministrada a la SUNAT detallará los
movimientos de cuenta de las operaciones pasivas de las entidades financieras
con sus clientes, ni puede exceder lo expresamente autorizado por la ley.
Así mismo, el Tribunal Constitucional ha
establecido en su doctrina jurisprudencial que la información suministrada por
las entidades del sistema financiero a la administración tributaria sirve para
la realización de fines constitucionalmente válidos, como el cumplimiento de
los compromisos internacionales y el combate a la evasión y elusión tributaria.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha constitucionalizado las
disposiciones prescritas en el artículo 143-A de la Ley del Sistema Financiero
y la SUNAT puede acceder de manera periódica a la información financiera de los
contribuyentes (saldo acumulado de las operaciones pasivas de los
contribuyentes por un monto igual o superior a las 7 UIT), de acuerdo con lo
establecido por mandato legal y la norma reglamentaria.
Es importante señalar, que el supremo
intérprete de la Constitución ha establecido que la información obtenida por
SUNAT vía intercambio de información de acuerdo con las reglas establecidas en
el artículo 143-A de la Ley del sistema financiero y su reglamento, sólo
resulta constitucionalmente válida la habilitación legal en tanto la
información sea utilizada para el cumplimiento de los acordado en los tratados
internacionales o decisiones de la comisión de la CAN y para el ejercicio de la
función fiscalizadora, con el propósito de combatir la evasión y la elusión
tributaria.
Por lo tanto, la información que pueda obtener
la administración tributaria vía intercambio de información se puede extender
vía modificación legislativa a los documentos que sustentan los otorgamientos
de créditos financieros a los sujetos que no se encuentran registrados ante la
administración tributaria y los que, estando registrados, tienen créditos
financieros que no guardan relación con la información tributaria declarada
ante la SUNAT.
Ahora bien, como se ha podido apreciar se
observa un trabajo en conjunto y bien articulado por parte de las autoridades
en la lucha contra la informalidad bancaria y la evasión tributaria, al haberse
habilitado legalmente que la Administración Tributaria pueda solicitar el
levantamiento del secreto bancario ante el órgano jurisdiccional, fundamentando
las razones de hecho y derecho que fundamentan su pretensión, con el propósito
de cumplir acuerdos internacionales, decisiones de la comisión de la CAN o
en el ejercicio de sus funciones.
Este último supuesto habilitante es sustancial en la lucha
contra la informalidad y la evasión tributaria, al haberse determinado en el
trabajo de Lahura (2016) que existe una alta correlación entre las variables
informalidad bancaria y evasión tributaria, flagelos sociales que deben ser
combatidos a través de un marco constitucional y legal idóneo para que la
administración tributaria pueda identificar a los sujetos que se encuentran al
margen de la ley y gozan los beneficios del sistema financiero, sin contribuir
a las cargas fiscales a pesar de contar con capacidad contributiva suficiente.
No obstante, para reducir los niveles de
informalidad no resulta suficiente las acciones de control de la administración
tributaria y contar con un marco constitucional y legal idóneo; sino, que
resulta indispensable diseñar e implementar una serie de beneficios tributarios
que sirvan de puente entre la informalidad y la formalidad, los mismos que
serán evaluados en el siguiente capítulo, sobre la base del análisis de la
legislación comparada y la posibilidad de adecuar dichos criterios normativos a
la realidad peruana, con el propósito de combinar el rigor de las acciones de
fiscalización de una administración tributaria dotada de competencias
constitucionales y legales, con los beneficios establecidos por el legislador
para impulsar la migración de la informalidad hacia la formalidad.
IV. Beneficios Tributarios para reducir la informalidad.
Castillo
(2019) en su tesis de maestría concluyó que las reformas tributarias deben
estar orientadas a la simplificación del sistema tributario y la reducción de
los altos costos de cumplimiento tributario. Por lo tanto, la primera tarea del
legislador originario o el legislador derivado, debe ser la simplificación del
sistema tributario y seguidamente la reducción del costo del cumplimiento
tributario, para lo cual se recomienda que, en el contexto de la economía
digital, para los micro y pequeños contribuyentes, ciertas obligaciones
formales deben ser trasladadas del contribuyente a la administración
tributaria.
4.1 Reducción
de obligaciones formales
En
ese sentido, la obligación de declarar y presentar libros y registros debe ser
trasladada del contribuyente a la administración tributaria, al contar la
administración con la información idónea y suficiente para generar una
declaración preliminar y la misma puede ser confirmada o desvirtuada con la
información probatoria suficiente, por el contribuyente. Así mismo, la
administración cuenta con la información suficiente para generar el registro de
compras y de ventas, al tener todos los contribuyentes la obligación de emitir
comprobantes de pagos electrónicos.
En
ese contexto, como primera medida legislativa para reducir el costo del
cumplimiento tributario, se puede eximir del cumplimiento de las citadas
obligaciones formales a los contribuyentes que tengan la condición de Microempresa
y progresivamente irlo extendiendo a la pequeña empresa.
4.2 Regímenes
simplificados como herramienta para reducir la informalidad
De
acuerdo con Gómez y Moran (2012), durante el proceso de crecimiento económico
que experimentaron los países de América Latina, se diseñaron políticas
fiscales que tenían como objetivo reducir los niveles de desigualdad e
incentivar la formalización de la economía a través del diseño e implementación
de tratamientos fiscales especiales para gravar a los pequeños contribuyentes,
excluyéndolos de las normas generales en relación al IGV y el Impuesto a la
Renta, para lo cual se estableció métodos presuntivos de determinación del
impuesto y la imposición de tasas reducidas; o en su defecto, el pago de un
importe que involucre el cumplimiento de obligaciones formales y sustanciales
en relación al IGV y el impuesto a la renta, para el caso de las personas
naturales.
Según
señaló Gonzales (2006), La instrumentalización de regímenes tributarios
especiales en América Latina para los pequeños contribuyentes, no tuvo como
pretensión principal la recaudación tributaria, sino establecer un puente entre
la informalidad y la formalidad e incorporar a un amplio sector de
contribuyentes que en su mayoría son economías de subsistencia.
De
acuerdo con Gómez y Moran (2012), el espíritu normativo de la positivización de
los regímenes simplificados en los países de América Latina fue: simplificar el
sistema tributario para los pequeños contribuyentes, quienes tienen que cumplir
las siguientes características: a) reducido nivel de ingresos, b) la existencia
de una alta dificultad de control oficial, c) informales, d) deficiente
estructura organizacional, e) alta movilidad de entrada y de salida. Por lo
tanto, los regímenes simplificados de tributación no buscan incrementar la
recaudación; sino el objetivo principal es constituirse en un puente entre la
informalidad y la formalidad, a partir de la simplificación de las obligaciones
formales y sustanciales para un grupo de contribuyentes que cumplan los
presupuestos establecidos en la norma sustantiva.
El
diseño e implementación de regímenes tributarios especiales y simplificados han
sido uno de los principales caminos que adoptaron los países de América Latina
para simplificar las obligaciones formales y sustanciales de determinados
contribuyentes y de esa manera establecer un puente de la informalidad hacia la
formalidad. El Perú no ha sido ajeno a esa corriente y se implementó regímenes
tributarios especiales de acuerdo con la realidad económica de las unidades de
producción y las economías de subsistencia.
En
la Tabla 7 se puede apreciar la evolución de la recaudación de cada régimen
tributario en el Perú y se puede determinar que efectivamente el aporte a la
recaudación tributaria de los regímenes tributarios especiales es
insignificante desde la perspectiva fiscal, pero de vital importancia para
reducir los niveles de informalidad en el Perú.
Tabla 7
Recaudación Tributaria de los
regímenes simplificados en el Perú
|
|
2017 |
2018 |
2019 |
2020 |
2021 |
|
Regimen mype tributario |
409,980,197.02 |
1,332,859,320.65 |
1,406,620,246.88 |
1,167,094,487.39 |
1,933,638,318.83 |
|
RER |
322,689,864.09 |
343,960,420.01 |
353,211,671.35 |
270,843,219.81 |
402,576,056.08 |
|
RUS |
140,325,504.31 |
133,467,703.32 |
134,399,728.64 |
93,442,119.68 |
107,271,048.14 |
Nota.
Información extraída del MEF (2022).
En el Perú, los contribuyentes con ingresos de
hasta S/ 8,000 soles mensuales o S/ 96,000.00 soles anuales, pueden acogerse al
Nuevo RUS y pagar una cuota mensual de entre S/ 20.00 o S/ 50.00, dependiendo
del nivel de ingresos o compras en un determinado periodo. Sin embargo, no
existe una vinculación entre el cumplimiento de las citadas obligaciones
formales y sustanciales con políticas previsionales y prestaciones de salud,
como si existe en Argentina para el caso del monotributo.
Según la Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP), en Argentina el monotributo es un sistema simplificado de
tributación que permite a los contribuyentes que se encuentran dentro de los
alcances de la norma positiva en materia tributaria, abonar en un solo pago las
siguientes obligaciones: a) El impuesto integrado, b) Los aportes al Sistema
Integrado Previsional Argentino y Sistema Nacional del Seguro de Salud, lo que
en el Perú sería la ONP y ESALUD, c) El impuesto sobre los ingresos brutos del
régimen simplificado provincial y d) la contribución que incide sobre la
actividad comercial.
Por lo tanto, a partir del análisis la legislación comparada se puede identificar
las ventajas del MONOTRIBUTO en la formalización de la economía y la
simplificación del sistema tributario, para poder a partir del citado análisis,
determinar si se puede aplicar esos supuestos a la realidad peruana y promover
una iniciativa legislativa para la modificación del Nuevo RUS e incorporar en
la cuota del pago mensual, los conceptos por ESALUD y ONP, de esa manera
otorgar un beneficio a los contribuyentes que deciden formalizar su actividad
económica de subsistencia y progresivamente irse incorporando incorporando de
acuerdo con su real capacidad contributiva, a los subsiguientes regímenes
especiales o en su defecto al régimen general, con la implementación de un
sistema de pago único, se garantiza el cumplimiento de las obligaciones
formales y sustanciales en calidad de contribuyente y se cumple con la
obligación constitucional de promover el Estado de bienestar, a partir de la
satisfacción de las demandas de salud y una pensión digna, pero lo más
importante es la creación de un puente que se sostiene en beneficios
previsionales y prestaciones de salud, entre la informalidad y la formalidad,
por que es necesario crear incentivos sustanciales para que las unidades
productivas informales puedan tomar la decisión de migrar hacia la formalidad.
4.3 Permitir
la deducción de gastos vinculados con el consumo de los perceptores de rentas
de trabajo.
En
el Perú el legislador ha establecido como supuestos deducibles de las rentas de
trabajo, los gastos de arrendamientos, los gastos derivados de los servicios
prestados por los generadores de rentas de cuarta categoría, los gastos de
turismo, los consumos en hoteles y restaurantes y los pagos de ESSALUD
realizados a las trabajadoras del hogar.
Sin
embargo, los gastos de vestimenta, salud, combustible, a pesar de ser
indispensables para el perceptor de rentas de trabajo, no son deducibles del impuesto.
Máxime, que dichas actividades tienen un alto nivel de evasión tributaria, la
misma que puede ser reducida si se toma como aliados estratégicos a los
perceptores de rentas de trabajo y se les otorga como beneficio la posibilidad
de deducir dichos gastos si se cumplen los requisitos formales y sustanciales
establecidos en la norma sustantiva.
Tabla 8
Recaudación Tributaria de rentas de
trabajo desde el ejercicio 2017 al 2021
|
|
2017 |
2018 |
2019 |
2020 |
2021 |
|
Rentas de cuarta categoría |
893,275,725.56 |
958,690,633.50 |
1,019,128,419.98 |
1,002,143,332.59 |
1,317,983,507.13 |
|
Rentas de quinta categoría |
8,440,830,312.62 |
9,154,280,381.62 |
9,752,514,707.78 |
9,175,911,632.59 |
10,209,895,178.80 |
Nota.
Información extraída del MEF (2022).
Como
se puede apreciar, a pesar de que a partir del ejercicio 2017 se empezó a
deducir de las rentas de trabajos los gastos vinculados a la 3 UIT, cuyos
supuestos de deducción se encuentran prescritos en el artículo 46° del TUO de
la Ley del impuesto a la renta y el artículo 26-A del Reglamento. A pesar, del
gasto tributario vía devolución de impuestos, se advierte un incremento
sustancial en las rentas de cuarta y rentas de quinta categoría, lo que permite
inferir de manera categórica que los sujetos del impuesto a las rentas de trabajo
reaccionan de manera positiva frente a los beneficios tributarios establecidos
por el gobierno para reducir por un lado la informalidad y, por otro lado, la
evasión tributaria de ciertos profesionales y actividades económicas.
Por
lo tanto, se puede colegir que para reducir la informalidad en el Perú resulta
necesario generar incentivos tributarios y previsionales para crear un puente
entre la informalidad y la formalidad, así como dotar de plena facultades a la
Administración Tributaria para que a través del intercambio de información con
las entidades financieras, puedan detectar los focos de evasión que se generan
en los créditos a usuarios informales y los créditos a los usuarios formales
que declaran una información a la entidad fiscal y otra información a la
entidad financiera
Conclusiones
La informalidad es un fenómeno social
que tiene como dimensiones el sector informal y el empleo informal, el sector
informal está integrado por el conjunto de unidades productivas que realizan un
conjunto de actividades conducentes a la producción de bienes y servicios que
demanda el mercado informal, teniendo como característica relevante que las
citadas actividades legales se realizan evadiendo el cumplimiento de las
obligaciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico peruano, dentro
de las cuales destaca la falta de inscripción ante la administración
tributaria. Por otro lado, el empleo informal está compuesto por el conjunto de
personas integrantes de la población económicamente activa, que laboran sin
percibir los beneficios establecidos en la legislación laboral, la misma que se
sitúa en el 80% aproximadamente.
Los productos financieros ofrecidos
por las entidades del sistema financiero, en especial los microcréditos, están
orientados para satisfacer las necesidades económicas de las personas que
tienen la condición de informal, con una aparente nula capacidad contributiva,
pero con una alta capacidad económica para soportar las altas tasas de interés
derivadas de los riesgos asociados al crédito. Por lo tanto, se encuentra
debidamente acreditado que existe una relación sustancial entre la
informalidad, los microcréditos y la evasión tributaria. Así mismo, los sujetos
del sector informal que acceden a los microcréditos generan una pérdida de
recaudación sustancial y resulta un imperativo categórico las acciones de
control efectivo a dicho sector.
La administración tributaria en la
actualidad cuenta con facultades reforzadas para la lucha contra la evasión
tributaria, en sintonía con las recomendaciones realizadas por la OCDE y la
reglas establecidas por la legislación comparada, facultades legales que han
sido sometidas al examen de constitucionalidad por parte del Supremo Intérprete
de la Constitución y se ha determinado que de un análisis de las disposiciones
constitucionales y las normas del bloque de constitucionalidad, resulta
necesario que la entidad fiscal acceda al secreto bancario de los
contribuyentes para cumplir con los compromisos internacionales y realizar
actos de lucha contra la evasión tributaria y el fraude fiscal.
La generación de riesgo por parte de
la administración tributaria a través de las acciones de control y el marco
constitucional vigente, no resultan suficientes para que los sujetos que se
encuentren en el sector informal tomen la decisión de migrar hacia la
formalidad, resultando indispensable que el Estado elabore una serie de
beneficios tributarios y sociales que sirvan de puente entre la informalidad y
la formalidad, así mismo resulta un imperativo categórico la simplificación del
sistema tributario para los microempresarios y el diseño de prestaciones
previsionales asociados al pago de impuestos para los regímenes especiales de
subsistencia.
La informalidad es una consecuencia de
la falta de acciones concretas por parte del Estado y en los últimos años como
consecuencia de la pandemia del COVID-19 se ha incrementado sustancialmente la
informalidad laboral en el país, por lo que resulta indispensable que se realicen
acciones concretas con la participación de todas las entidades del Estado,
dentro de las cuales en el corto plazo se debe implementar la reducción
sustancial de las obligaciones formales en materia tributaria para los
microempresarios y sujetos que se encuentren afectos a los regímenes
especiales.
Recomendaciones
Se debe realizar una
modificación legislativa a la ley del Nuevo Régimen Único Simplificado aprobada
con el Decreto Legislativo N° 937, con el propósito de introducir una regla jurídica
que permita incorporar dentro de la cuota mensual del Nuevo Rus, las
contribuciones sociales de ESSALUD y ONP, generándose como contraprestación al
pago único prestaciones de salud y prestaciones previsionales de calidad, para
lo cual se tendrá como referencia el Monotributo
aplicable en Argentina.
A
través de una norma de rango de ley, se debe establecer la obligación legal por
parte de las entidades del sistema financiero que otorguen créditos superiores
a las 7 UIT, de realizar un cruce en línea con la administración tributaria en
relación a la información que sustenta el crédito y la información declarada
ante la entidad fiscal, de existir inconsistencia, esta información deberá ser
comunicada a la entidad financiera y deberá establecerse como causal de rechazo
del crédito solicitado.
Se
recomienda seguir la línea de la legislación comparada en el extremo de dotar
de mayores facultades a la administración tributaria para la lucha contra la
evasión y el fraude fiscal, para lo cual se propone una reforma constitucional
al artículo 2 numeral 5 de la Constitución en el extremo que el Superintendente
de la SUNAT puede solicitar a las entidades del sistema financiero el
levantamiento del secreto bancario de los contribuyentes que tengan indicios
razonables y fundados de fraude fiscal, debiéndose proporcionar la información
requerida en un plazo máximo de 10 días hábiles.
Se
recomienda la producción de una norma del rango de superintendencia que
establezca plazos procesales inalterables para atender las solicitudes de
levantamiento del secreto bancario de las áreas operativas, con el propósito de
garantizar la eficiencia del flujo de información vinculado a las operaciones
pasivas del contribuyente dentro del procedimiento de fiscalización.
Se
recomienda la producción de una norma de rango de ley que establezca que en el
contexto de la economía digital, las obligaciones formales de declarar y llevar
libros y registros para los microempresarios, serán trasladados del
contribuyente a la entidad fiscal, situación que progresivamente se irá
extendiendo a los medianos contribuyentes, con el propósito de reducir el costo
del cumplimiento tributario para los sujetos pasivos de la relación jurídico
tributario que detenten una menor capacidad contributiva.
Se
recomienda modificar el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE, norma que
establece los supuestos de ingresos a partir del cual, las unidades productivas
tendrán la condición de micro, pequeña o mediana empresa, con el propósito de actualizar
los niveles de ingresos para que la unidad de producción tenga la condición de
microempresa, debiendo establecerse un importe de 300 UIT, teniendo en cuenta
la vigencia de la norma y los niveles inflacionarios vigentes.
Referencias
Castillo
Sabogal, D. I. (2019). El nuevo RUS: herramienta para ampliar la base
tributaria y reducir la informalidad [Tesis de maestría, Universidad de
Lima]. Alicia. https://hdl.handle.net/20.500.12724/9450
Gómez
Sabaini, J. C., & Morán, D. (2012). Informalidad y tributación en América
Latina: Explorando los nexos para mejorar la equidad.
Sabaini,
J. C. G., & Morán, D. (2017). Economía informal y tributación: una exploración
de los nexos. Consensos y conflictos en la política tributaria de
América Latina, 305-331.
A.
Espejo, “Informalidad laboral en América Latina: propuesta metodológica para su
identificación a nivel subnacional”, Documentos de Proyectos (LC/TS.2022/6),
Santiago, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2022.
Lahura, E. (2016). Sistema
financiero, informalidad y evasión tributaria en el Perú. Revista de estudios
económicos 32, 55-70.
https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/32/ree-32-lahura.pdf
Sentencia
Expedientes 00003-2021-PI/TC y 00009-2021-PI/TC. (2021, 13 de agosto). Tribunal
Constitucional (Ledezma Narvaez)
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/00003-2021-AI.pdf
Financiamiento
de la investigación
Con recursos propios.
Declaración
de intereses
Declaro no
tener ningún conflicto
de intereses, que puedan
haber influido en los resultados obtenidos o las interpretaciones
propuestas.
Declaración
de consentimiento informado
El estudio
se realizó respetando
el Código de
ética y buenas prácticas editoriales de publicación.
Derechos de uso
Copyright© 2023 por John Hitler Mena
Dávila, José Martin Sotelo Asipali
Este texto está protegido por la Licencia
Creative Commons Atribución 4.0 Internacional.
Usted es libre para
compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato y
adaptar el documento, remezclar, transformar y crear a partir del material para
cualquier propósito, incluso comercialmente, siempre que cumpla la condición de
atribución: usted debe reconocer el
crédito de una
obra de manera adecuada, proporcionar
un enlace a
la licencia, e
indicar si se han
realizado cambios. Puede hacerlo en cualquier forma razonable,
pero no de forma tal que sugiera que tiene el apoyo del licenciante o lo recibe
por el uso que hace.