Valentín Rodolfo Soto Llerena https://orcid.org/0000-0003-4786-5557 Universidad Nacional de Piura, Piura – Perú
Recibido 30 de Mayo 2022 | Arbitrado y aceptado 12
de Setiembre 2022 | Publicado el 22 de Febrero 2023 RESUMEN 1.
Antecedentes legales; 2. La Ley N° 31676; 3. El tipo penal; 3.1.
El bien jurídico tutelado; 3.2. Sujeto activo; 3.3. Sujeto
pasivo; 3.4. Comportamiento típico; 3.4.1. Cargo público; 3.4.2.
Persona legalmente inidónea o en quien no concurren los requisitos
legales; 3.4.3. El concepto normativo de “requisitos legales”; 3.4.4.
Nombramiento, designación, contratación, encargatura de cargo público en
quien no reúne los requisitos legales; 3.4.5. Aceptación ilegal de
cargo sin contar con los requisitos legales; 4. Consumación y
tentativa; 5. Elemento subjetivo; 6. Autoría y participación;
7. Causas de justificación. ABSTRACT 1. Legal
background; 2. Law No. 31676; 3. The criminal type; 3.1.
The protected legal good; 3.2. Active subject; 3.3. Passive
subject; 3.4. Typical behavior; 3.4.1. public charge; 3.4.2.
Legally unsuitable person or in whom the legal requirements do not concur;
3.4.3. The normative concept of “legal requirements”; 3.4.4.
Appointment, designation, contracting, charge of public office in those
who do not meet the legal requirements; 3.4.5. Illegal acceptance
of charge without having the legal requirements; 4. Consummation
and attempt; 5. Subjective element; 6. Authorship and
participation; 7. Causes of justification RESUMO
1. Enquadramento jurídico; 2.
Lei nº 31.676; 3. O tipo penal; 3.1. O bem jurídico
protegido; 3.2. Sujeito ativo; 3.3. Sujeito passivo; 3.4.
Comportamento típico; 3.4.1. cobrança pública; 3.4.2. Pessoa
juridicamente inapta ou em quem não concorram os requisitos legais; 3.4.3.
O conceito normativo de “requisitos legais”; 3.4.4. Nomeação,
designação, contratação, cargo público naqueles que não reúnam os
requisitos legais; 3.4.5. Aceitação ilegal de cobrança sem os
requisitos legais; 4. Consumação e tentativa; 5. Elemento
subjetivo; 6. Autoria e participação; 7. Causas de justificação
1. Antecedentes legales
El delito de nombramiento y aceptación
ilegal de cargo público es el último de los delitos de abuso clasificado de
manera sistemática en la sección I, del capítulo II del Título XVIII del Libros
II del actual código penal. Este tipo penal sanciona a aquel funcionario que,
inobservando los debidos requisitos legales, nombra a una persona inidónea en
un cargo público.
La fuente nacional de este delito es
el viejo artículo 205°[1] del
derogado código penal de 1863[2]. Es de
señalar que el código de penal de 1924 no contempló esta figura penal y de ahí
que algunos autores señalan que este delito no registra antecedente penal
nacional[3]. Y en el
derecho comparado, la fuente directa que tuvo en consideración el legislador
nacional para la construcción de este tipo penal fue el art. 253° del código
penal argentino, el derogado art. 382° del código penal peruano español, el
art. 364 del Proyecto del código penal peruano de 1986 y el art. 374 del
Proyecto del código penal de 1991.
En la actualidad, en la legislación penal
comparada son pocos los países que criminalizan esta conducta, las cuales son:
el código penal de Bolivia (art. 157°), el código penal de España (405°), el
código penal de Argentina (art. 253°), el código penal de Costa Rica (art.
335°)[4].
El delito de nombramiento y aceptación
ilegal de cargo público es una figura penal moderna de base administrativa[5] o, al
igual que el art. 354° del actual código penal español, corresponde más bien a
un caso específico de prevaricación de funcionarios[6].
Nuestro legislador nacional,
apartándose de la línea argentina, en la construcción de este tipo penal,
introdujo dos verbos rectores de “nombrar” y “aceptar”, para denotar los
supuestos que deseaba reprimir, incluyendo dos ilícitos de claro contenido
administrativo, criminalizando esta conducta. Es forma criminalizar engloba dos
figuras penales en un solo tipo penal, esto es la conducta de “nombramiento
ilegal de cargo” y la “aceptación ilegal de cargo”[7]. Estas dos conductas
reunidas en el tipo penal de 381° reprime de manera similar con la misma pena
de multa que, después de la Ley N° 31676, es una pena privativa de libertad más
la pena de multa.
Indistintamente a la técnica
legislativa empleada y a la forma de tipificar esta conducta, ya sea en dos
tipos penales diferentes y en uno solo, en suma, este delito tiene por
finalidad sancionar no solo al funcionario público que nombra o designe
oficialmente a otro en el cargo público para lo cual no es idóneo legalmente,
sino, también, al tercero, esto a funcionario o servidor público, que acepta el
cargo para lo cual no es idóneo legalmente.
2. La Ley N° 31676
El 27 de enero de 2023 se publicó, en
el diario El Peruano, la Ley N° 31676[8], la cual modificó el
artículo 381° del Código Penal con el objetivo de sancionar con una pena
efectiva para todos aquello que cometen el delito de nombramiento y aceptación
ilegal de cargo público.
La Ley N° 31676 tiene su origen en el
Proyecto de Ley N° 839/2021-CR que fue presentado el 25 de noviembre de 2021.
La causa de este proyecto –según la exposición de motivos de la
misma- fue las innumerables denuncias periodísticas de nombramientos,
designaciones o encargaturas de cargos públicos a
personas que no cumplen con los requisitos legales para asumirlos en los tres
niveles de gobierno (central, regional y local) [9].
Esta iniciativa legislativa propuso
las siguientes modificaciones al tipo penal en los siguientes términos: (i)
adicionar los verbos rectores de “designar” y “encargar” en el injusto penal, a
fin de una lograr una mayor precisión en cuanto a la redacción del tipo penal
para una correcta calificación jurídica de los hechos; (ii) imponer una pena
privativa de libertad para el funcionario público que comete este delito, cuyo
límite mínimo y máximo oscila entre no menor de dos ni mayor de cinco años por
la comisión de este delito; y, por último, de manera conjunta con la pena
privativa de libertad se impondrá (iii) la pena de inhabilitación para ejercer
la función pública o contratar con el Estado, de conformidad con los incisos 1,
2, 4 y 8 del artículo 36° del Código penal, por un periodo máximo de cuatro
años, contando a partid de la fecha de la expedición de la sentencia firme y
consentida, tanto al que nombra como aquél que acepta el cargo público.
Artículo 381°. - Nombramiento o aceptación ilegal de
cargo público
El funcionario
público, que hace un nombramiento, designación o encargatura,
para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor a
cinco años.
El que acepta el
cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena.
Tanto el
funcionario público, como aquél que aceptó el cargo sin contar con los
requisitos legales, serán inhabilitados para ejercer la función pública o
contratar con el Estado, de conformidad con los incisos 1, 2, 4 y 8 del
artículo 36° del Código Penal, por un período máximo de 4 años, contados a
partir de la fecha de expedición de la sentencia forme y consentida.
En el Dictamen de la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos recaído en el Proyecto de Ley 839/2021-CR[10], en
virtud de la cual se propone la modificar el artículo 381° del código penal,
con la finalidad de reprimir las conductas que afectan los principios de mérito,
idoneidad y legalidad para el acceso a la función pública, se mantiene el texto
del tipo penal tal cual se propuso en la iniciativa legislativa. Sin embargo,
en la autógrafa de la ley se observa algunos cambios significativos: (i) se
incorporó un cuarto verbo rector consistente en “contratar”, (ii) se disminuyó
el límite máximo de la pena, esto es de cinco a cuatro años; y (iii) se
suprimió la pena de inhabilitación tanto para el funcionario o para el tercero
que acepta el cargo público.
Y finalmente, la promulgación de esta
ley, introdujo dos cambios significativos al tipo penal: (i) el tipo penal
comprende cuatro verbos rectores, por consiguiente, se prevé más conductas o
supuestos delictivos para la comisión del injusto penal, siendo estas conductas
típicas el de “nombrar, designar, contratar o encargar a una persona en quien
no concurren los requisitos legales para dicho cargo público”; y, (ii) se prevé
la imposición de una pena privativa de libertad de no menor de dos ni mayor de
cuatro años para cualquiera de las conductas típicas señaladas, conjuntamente
con una pena de multa de sesenta a ciento veinte días.
Artículo original |
Artículo modificado por la ley N° 31676 |
Nombramiento o aceptación ilegal Artículo 381.- El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena |
Nombramiento, designación, contratación, encargatura o aceptación ilegal de cargo Artículo 381. El funcionario público que nombra, designa, contrata o encarga a persona en quien no concurren los requisitos legales para un cargo público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con las mismas penas |
Es así que, de acuerdo con la
modificación, el funcionario que nombra, designa,
contrata o encarga a persona en quien no concurren los requisitos legales,
previsto en la Ley N° 31419 y el D.S. N° 053-2022-PCM, para un cargo público
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa. También será reprimido
con la misma pena a quien acepta el cargo sin contar con los requisitos
legales.
3. El tipo penal
El delito de nombramiento y aceptación
ilegal de cargo público es una modalidad de abuso de autoridad, esto es, un
ejercicio ilegal de la condición de funcionario público, en ese sentido
resultaba inaceptable que esta modalidad delictiva solo esté sancionada con
pena de días-multa, lo que resultaba insuficiente como mecanismo de disuasorio.
Este injusto penal es un delito de
encuentro, puesto que las conductas descritas de manera autónoma,
participan recíprocamente, en acto único y en calidad de autores, tanto el que
nombra para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos
legales como el que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales. En
el primer tipo penal, el sujeto activo es el funcionario público que, teniendo
el poder para nombrar, no hace un uso adecuado de esa facultad. En el segundo
tipo penal, el sujeto activo es la persona, ajena a la función pública, que
postula a un cargo público y que acepta la nominación sin contar con las
exigencias establecidas legalmente.
Este injusto penal comprende dos
supuestos típicos. Por un lado, se describe la conducta del sujeto activo
calificado que “hace nombramiento, designación, contratación o encargo” para un
cargo público y, por otro lado, la del sujeto activo común que “acepta el
cargo”. La finalidad de este tipo penal es prohibir la incorporación a la
administración pública de personal que no cumple con los requisitos legales,
desde este punto de vista, el verbo rector “nombrar” resulta insuficiente para
cubrir los diferentes mecanismos por los que los profesionales podrían
incorporarse al servicio público.
3.1.
El bien jurídico tutelado
Este tipo penal busca salvaguardar la
legalidad de los nombramientos de los sujetos públicos, protegiendo a la
administración pública de ingresos irregulares reafirmando el prestigio de la
administración que debe hallarse al margen de cuestionamientos sobre la
idoneidad y calidad de sus potenciales recursos humanos[11].
En efecto, es la legalidad de las
designaciones o, dicho de otra manera, la del normal desenvolvimiento de la
administración pública, que exige de los funcionarios el respeto a las
disposiciones legales que regula el nombramiento o las designaciones para los
cargos públicos[12]
respectando las disposiciones legales que regula el nombramiento para el cargo
público[13].
3.2.
Sujeto activo
La técnica legislativa de este injusto
penal, en cuanto al primero supuesto, constituye un delito de infracción de
deber con autoría restrictiva, tanto por la calidad de autor como por la
existencia del elemento normativo[14]; y, en el
segundo supuesto, el de aceptación, constituye un delito común.
En el caso del primer supuesto, será
sujeto activo solo el funcionario público[15] que goza de la
prerrogativa, de acuerdo a ley, para nombra, designar,
contratar y encargar en un cargo público a un particular o servidor público que
reúne los requisitos exigidos legalmente, contrario sensu, el funcionario que
realiza dicha acción sin tener las facultades necesaria estaría cometiendo el
delito de usurpación de funciones.
Es importante resaltar que –como lo
hace muy bien Manuel Abanto-, la competencia funcionarial debe ser entendido
como una competencia “general” o “abstracta” para efectuar nombramiento,
designación, contratación o encargatura; no es
necesario que el funcionario sea específicamente competente para el
nombramiento en cuestión de la persona, pues de exigirse esto el tipo penal
sería inaplicable[16].
En ese sentido, será autor de este
delito sólo aquel funcionario competente, en sentido general o abstracto, para
efectuar dicho nombramiento, designación, contratación o encargatura
en persona en quien no concurren los requisitos legales para un cargo público[17].
Por otro lado, según la forma como
está redactado el tipo penal, es imposible imputar a título de autor o coautor
de este injusto penal al funcionario que realiza una propuesta de nombramiento
en tal o cual persona, a no ser que dicho funcionario que propone también tenga
la capacidad o la facultad de concretar dicho nombramiento. Asimismo, están
exento de este círculo de autores el servidor público o un
funcionario público que no tiene las facultades para nombrar, designar,
contratar o encargar.
En el segundo supuesto, al calificarse
la conducta como delito común de propia mano, cualquier persona puede ser
sujeto activo, incluso los funcionarios o servidores públicos[18] que
aceptan el cargo público sin contar los requisitos exigidos legalmente.
3.3.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo de este delito
siempre será el Estado como único titular de la administración pública.
3.4.
Comportamiento típico
Para determinar los alcances de las
disposiciones contenidas en el tipo penal en mención, es pertinente primero
precisar algunos elementos objetivos de la estructura del tipo penal de
nombramiento y aceptación ilegal de cargo. Estos elementos son: (i) cargo
público, (ii) persona legalmente inidónea, y (iii) requisitos legales.
3.4.1. Cargo público
El término de “cargo público” está
estrechamente relacionado con el de servicio público. Es así que,
en la actualidad, la denominación de “cargo público” es reemplazada por el de
empleo público o de puesto público.
Un cargo público se refiere al estatus
o posición que el individuo ocupa dentro de una organización. Desde el punto de
vista orgánico, el cargo constituye la unidad mínima de competencias en el seno
de una organización. Esto quiere decir que, dicho servidor estará en
condiciones de ejercer funciones en representación del Estado y atribuibles a
este, siempre y cuando ocupa el puesto en su organización que tenga atribuidas
a dichas funciones[19].
Sea cual sea la denominación
utilizada, el común denominador es que la incorporación de personas es para el
cumplimiento de un servicio público dentro de la administración pública. Según
la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y Remuneraciones del Sector Público se garantiza la
incorporación del personal idóneo para el desempeño de un servidor público a la
administración pública[20].
Así mismo, según el art. 2° de la Ley
del Servicio Civil, los puestos públicos son asumidos por los siguientes
servidores civiles: a) funcionario público, b) directivo público, c) servidor
civil de carrera, d) servidor de actividades complementarias y e) servidores de
confianza. En efecto, quienes desempeñan el cargo, empleo o puestos públicos
deben cumplir cierto requisitos o estándares mínimos para su incorporación.
En este sentido, el nombramiento al
que hace referencia este delito es el de cargo público, el ejercido por los
funcionarios, lo que excluye toda posibilidad de excluir el nombramiento de
servidores públicos como presupuesto normativo del tipo penal[21].
3.4.2. Persona legalmente inidónea o en quien no concurren los
requisitos legales
El término “legalmente inidóneo” o en
“quien no concurren los requisitos legales” hace e
referencia a una persona que le faltan los requisitos exigidos por ley –según
la importancia del cargo- para ser nombrado, designado, contratado o encargado
para asumir un cargo público.
3.4.3. El concepto normativo de “requisitos legales”
La normativa administrativa no es
unívoca al tratar la incorporación o ingreso del personal a la administración
pública, puesto que hace uso de los términos de nombramiento, designación y
contratación sin establecer diferencias claras entre dichos términos. Esta
normativa que comprende el acceso a la administración pública en los diferentes
niveles son: (i) la Constitución Política del Perú que, en el art. 40°, hace
referencia al nombramiento y designación; (ii) el Decreto Legislativo N° 276
“Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector
público”, y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM “Reglamento de la carrera
administrativa” que hacen referencia al nombramiento, designación y
contratación; (iii) la Ley N° 28175 “Ley marco del empleo público” que hace
referencia al nombramiento, designación y contratación; (iv) la Ley N° 31419
“Ley que establece disposiciones para garantizar la idoneidad en el acceso y
ejercicio de la función pública de funcionarios y directivos de libre
designación y remoción” y el Decreto Supremo N° 053-2022-PCM “Decreto Supremo
que aprueba el Reglamento de la Ley N° 31419, Ley que establece disposiciones
para garantizar la idoneidad en el acceso y ejercicio de la función pública de
funcionarios y directivos de libre designación y remoción” que trata sobre la
designación; (v) el Decreto Legislativo N° 1057 “Decreto Legislativo que regula
el régimen especial de contratación administrativa de servicios” que se refiere
únicamente a la contratación; (vi) el Decreto Legislativo N° 728 “Ley de
fomento del empleo” que se refiere a la contratación; (vii) la Ley N° 30057
“Ley de servicio civil” que se refiere al nombramiento, designación y
contratación; y (viii) la Ley N° 27594 “Ley que regula la participación del
Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos” que
se refiere al nombramiento y designación.
La expresión “requisitos legales”
constituye una frase normativa que para el injusto penal de nombramiento ilegal
nos conduce a la normativa extrapenal, fuente por excelencia donde se recogen
las condiciones legales para la postulación a los cargos públicos. Estos
requisitos deben reunir características significativas que los hagan
merecedores de atención penal, tales como, por ejemplo, la falta de título
habilitante, la insuficiencia de la edad, la carencia de especialización, el
requisito de residencia, de carencia de inhabilitaciones, etc.[22]
Estos “requisitos legales” se hace
referencia a las condiciones especiales y personales exigidos por la ley o por
cualquier otra norma administrativa para ser nombrado o designado en un cargo
público determinado[23]. La no
concurrencia de los requisitos legales no necesariamente significa la
inexistencia de los mismos, pero sí que en su
evaluación concreta no están presentes, lo cual igualmente no imposibilita que
de acuerdo a las prácticas administrativas o a la previsión normativa al
respecto pueda ello subsanarse, antes de proceder a la valoración previa al
nombramiento[24].
3.4.4. Nombramiento, designación,
contratación, encargatura de cargo público en quien
no reúne los requisitos legales
La conducta
típica de “hacer un nombramiento” oficial es un acto de trascendencia jurídica,
por el cual se nombra, designa, contrata y encarga legalmente a una persona
para un cargo público. Este supuesto típico de “hacer un nombramiento” no
describe un acto formal único, sino, que alude a un procedimiento que se
desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el funcionario elige a una
determinada persona para que desempeña un cargo público en particular,
estableciendo, entre otras, las condiciones, las funciones que desempeñará y
que finalizará cuando este lo disponga, siendo, por lo demás, su contratación
un mero acto formal de carácter administrativo a cargo de la entidad correspondiente[25].
Este
nombramiento tiene que cumplir con las formalidades previstas en la ley y
seguir determinados pasos previos como la propuesta, concurso, nombramiento y
entrega de posesión[26].
Los verbos
rectos del tipo penal -según la reciente modificación-, son: nombrar[27],
designar[28],
contratar[29]
o encargar[30].
Estos núcleos rectores denotan la conducta dolosa del funcionario que hace un
nombramiento ilegal, por no concurrir los requisitos esenciales exigidos por
ley.
La omisión
de la observancia debida de los requisitos legales, por parte del funcionario,
actúa aquí como presupuesto de la conducta de nombramiento ilegal de naturaleza
activa. Omisión que de suponer la comisión de arbitrariedades perjudiciales
como en el caso que se prefiera a postulante que no reúne los requisitos
legales en detrimento de otro que sí lo posee, hará concursar el hecho con el
abuso genérico de autoridad.
Esta
conducta típica se consuma cuando el agente siempre funcionario público hace un
nombramiento, designación, contratación o encargatura
para el cargo público a una persona que no cuenta con los requisitos que exige
la ley o reglamento para desempeñar dicho cargo.
Es
irrelevante para el Derecho Penal si la designación es permanente, transitoria,
temporal, definitivo, interna, rentada o ad
honorem, bastando solo el nombramiento oficial de la persona que no reúne
las exigencias legales a sabiendas de esta ilegalidad. Esta postura es adoptada
por la jurisprudencia penal peruana en la Casación N° 265- 2019-Moquegua y el Recurso
de Casación N° 1712-2019-Lambayeque[31].
Para una
correcta adecuación típica en un caso concreto, debe verificarse la
concurrencia de hasta tres elementos objetivos importantes para comprender esta
conducta, las cuales son: (i) el cargo público, (ii) la persona legalmente inidónea, y (iii) los requisitos
legales.
3.4.5. Aceptación ilegal de cargo sin
contar con los requisitos legales
La conducta
de aceptar el cargo es un comportamiento activo que se exterioriza con actos
positivos por parte del sujeto nombrado, designado, contratado o encargado.
La aceptación
del cargo consiste en la conducta del “nombrado” que muestra su conformidad con
el nombramiento, designación, contratación o encargatura,
sea por escrito o realizando las conductas destinadas a asumir el cargo
público.
Esta
modalidad delictiva se configura cuando el agente, tercero o funcionario o
servidor público, sabiendo perfectamente que no reúne los requisitos
establecidos en la ley, reglamento o resolución acepta el nombramiento para
desempeñar un cargo público.
4. Consumación y tentativa
El injusto penal, al ser un delito de
resultado y de comisión instantánea se requiere, para su consumación, la
oficialización del nombramiento, designación, contratación o encargatura con las formalidades del caso. En este sentido,
no basta la simple propuesta, la designación de hecho o la entrega material del
cargo[32].
En el primer supuesto típico, el
delito se consuma cuando el funcionario público hace el nombramiento oficial,
con las formalidades exigidos por ley, de la persona que no reúne los
requisitos exigidos legalmente. En el segundo supuesto, se consuma cuando el
agente, particular o funcionario o servidor público, admite voluntariamente
y formalmente el cargo[33].
Esta figura penal admite la
posibilidad de la tentativa[34] e incluso
el desistimiento porque el acto de nombramiento, designación, contratación o encargatura requiere de etapas, el cual se inicia cuando el
funcionario elige a una determinada persona para que desempeñe un cargo público
en particular, estableciendo, entre otras, las condiciones y horarios de
trabajo, así como las funciones que desempeñará, y que finalizará cuando éste
lo disponga, siendo, por lo demás, su contratación un mero acto formal de
carácter administrativo a cargo de la entidad correspondiente”[35]. No
obstante, en el caso de la aceptación del nombramiento, designación,
contratación o encargatura, por la misma naturaleza
jurídica de esta modalidad, es imposible admitir la tentativa.
5. Elemento subjetivo
Este injusto penal es un delito de
comisión netamente dolosa. Este tipo penal solo acepta la modalidad del dolo
directo[36]. No
existe la posibilidad de comisión por culpa.
En el primer supuesto, el accionar del
funcionario público es con pleno conocimiento de la inidoneidad
legal de la persona nombrada, designada, contratada o encargada para cargo
público, lo cual exige dolo, por que, dada la posición de garante del funcionario,
este actúa con conocimiento y voluntad[37]. En el segundo supuesto, el
particular o un funcionario o servidor público a pesar que
sabe que para aceptar el nombramiento, designación, contratación o encargatura de un cargo debe reunir ciertos requisitos que
sabe no cumple con eso y, aun así, con pleno conocimiento de la idoneidad
acepta el cargo y los ejerce como tal.
Es perfectamente admisible el error de
tipo en el conocimiento poseído por el funcionario al momento del acto, porque
es posible que el funcionario no pueda advertir sobre la inexistencia de un
requisito, v.gr: el nombrado presenta un título o algún documento falsificado[38].
6. Autoría y participación
En este injusto penal, es posible la
participación, a título de cómplice e instigación. Responderá a título de
complicidad solo el funcionario que, a sabiendas que la persona no reúne las
exigencias legales, propone como candidato idóneo para que sea nombrado,
designado, contratado o encargado para el cargo. Será instigador, el servidor
público o un tercero que instiga al nombramiento de la persona inidónea.
7. Causas de justificación
Existe la posibilidad que se presente
un estado de necesidad justificando cuando en zonas alejas o al interior de
país no existe persona idónea para asumir el cargo y la situación amerita con
urgencia la provisión de la plaza para el cumplimento de las funciones.
Financiamiento
de la investigación
Con recursos propios.
Declaración
de intereses
Declaro no
tener ningún conflicto
de intereses, que puedan
haber influido en los resultados obtenidos o las interpretaciones
propuestas.
Declaración
de consentimiento informado
El estudio
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[1] Código
Penal peruano de 1863 “artículo 205°. - Los empleados que
nombren ó propongan para cargos públicos á individuos
que no tenga los requisitos legales, sufrirán suspensión de uno á tres meses,
quedando además sin efecto el nombramiento”.
[2] Seoane, Guillermo
A. (1907). Códigos: penal y de enjuiciamientos en materia penal. Anotados con
sus referencias, leyes modificativas y piezas judiciales declaratorias.
Librería Francesa Científica. E. RosaY, Editor: Lima,
p. 98. En este mismo sentido, Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya
Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis
dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta
Jurídica S.A., p. 131.
[3] Vide: Rojas
Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición.
Lima: Grijley, p. 327. Salinas Sichha,
Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 309: De la revisión del Código Penal derogado
de 1924 se concluye que este delito allí no se encuentra tipificado y más bien
su fuente es el artículo 253° del Código Penal vigente de Argentina.
[4] Hugo
Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018).
Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento
jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 132.
[5] Rojas
Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición.
Lima: Grijley, p. 328.
[6] Abanto
Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el
Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 270.
[7] En el
código penal español, esta conducta se criminaliza en dos tipos penales
diferentes y con penas similares más la suspensión del empleo para el
funcionario: el “delito de designación ilegal de cargo (art. 405°)”, en la ella
se utiliza tres verbos rectores como son “proponer”, “nombrar” y “dar posesión”
para el ejercicio de un determinado cargo a cualquier persona, sin que
concurran los requisitos legales establecidos para ellos, en tanto que el
“delito de aceptación ilegal del cargo (art. 406°)”, la cual emplea solo un
verbo rectos “aceptar”. Por su parte, la legislación penal argentina, tipifica
este hecho en un solo tipo penal, y emplea tres verbos rectores, esto es
“proponer”, “nombrar” y “aceptar”.
[8] Ley N°
31676 “Ley que modifica el Código Penal con la finalidad de reprimir las
conductas que afectan los principios de mérito, idoneidad y legalidad para el
acceso a la función pública”, publicado en el diario El Peruano el 27 de enero
de 2023, disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/NzQzNDU=/pdf/31676-LEY [fecha de
consulta: 10 de febrero de 2023].
[9] Vide: El
Proyecto de Ley N° 839/2021-CR “Proyecto de Ley que modifica el artículo 381°
del Código Penal, incremento de pena a quienes cometen delito de nombramiento o
aceptación ilegal de cargo público” fue presentando por iniciativa del grupo
parlamentario Renovación Popular.
[10] Dictamen
de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en el Proyecto de Ley
839/2021-CR, en virtud de la cual se propone la ley que modifica el artículo
381° del código penal, con la finalidad de reprimir las conductas que afectan
los principios de mérito, idoneidad y legalidad para el acceso a la función
pública. Disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MTk1NjI=/pdf/MAYOR%C3%8DA%20PL%20839 [fecha de
consulta 13 de febrero de 2014].
[11] Cfr.
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4°
edición. Lima: Grijley, p. 328. En el mismo sentido:
Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la
administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p.
314.
[12] Hugo
Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018).
Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento
jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., pp. 137-138.
[13] Frisancho Aparicio, Manuel (2011). Delitos contra la
administración pública, 4ª edición. Lima: Editora Fecat,
p. 295.
[14] Cfr.
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4°
edición. Lima: Grijley, p. 328.
[15]
Funcionario público es aquella persona física que prestando sus servicios al
Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento, delegación o
elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en forma
expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza
diversa que tienden a fines de interés social o estatal: Rojas Vargas, Fidel
(2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 39. En similar sentido, Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 634-2015, se define el
concepto de funcionario público: “Quinto. - Que, en efecto, desde una
perspectiva sistemática y teleológica, el concepto de funcionario público, como
se anotó, comprende a toda aquella persona que ejerce una función estatal en
los marcos de los servicios públicos que el Estado desarrolla en la comunicad
–esa noción, mucho más amplia que la del Derecho Administrativa, debe seguir a
la de Administración Pública con relación a la tutela penal-”.
[16] Abanto
Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el
Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 271; en similar
sentido Morales Prats/Rodríguez Puerta en Quintero Olivares, Gonzalo (Director) (1999). Comentarios a la parte especial del Código
Penal, pamplona, p. 1783.
[17] Rojas
Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición.
Lima: Grijley, p. 329.
[18] Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración
pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 315.
[19] Boyer Carrera, Janeyri (2019). El
derecho de la función pública y el servicio civil. Nociones fundamentales.
Colección lo esencial del Derecho 40. Fondo Editorial Pontificia Universidad
Católica del Perú: Lima, pp. 22-23.
[20] Cfr.
Decreto Legislativo N° 276 “Ley de bases de la carrera administrativa y de
remuneraciones del sector público”, art. 1 del Título Preliminar
“Artículo 1°. - (…)
Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar
su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el
desempeño del servicio público.
(…)”
[21] Cfr.
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4°
edición. Lima: Grijley, p. 329.
[22] Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4°
edición. Lima: Grijley, p. 231. En similar sentido,
Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S.
(2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático,
tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A.,
p. 136: El término de “requisitos legales” debe interpretarse como una
expresión normativa de reenvío a una norma extrapenal, donde básicamente se
establecen una serie de requisitos o condiciones legales para acceder a ocupar
un cargo público.
[23] Por
ejemplo, la Constitución Política del Estado, en el artículo 124°, señala que
para ser nombrando Ministro de Estado se exige como
requisito el de ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber
cumplido veinticinco años de edad cómo mínimo. En similar sentido, la Ley del
Sistema Nacional de Control (Decreto Ley N° 26162), en el artículo 22°,
establece que los requisitos para la designación del Contralor General de la
República son: ser peruano de nacimiento, gozar del pleno ejercicio de los
derechos civiles, tener al tiempo de nombramiento una edad no menor a los 40
años, tener título profesional y tener ejercicio profesional no menor de 10
años: Cfr. Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la
administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y
acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 137.
[24] Rojas
Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición.
Lima: Grijley, p. 232.
[25]
Resolución Suprema de 4 de mayo de 2010 en el Recurso de Apelación del Exp. N° 07-2007 de la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema.
[26] Abanto
Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el
Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 271. Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración
pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 311.
[27] El nombramiento debe entenderse como la
estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento. No existe período de
prueba (art. 34° del Reglamento de
la ley de carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM)
[28] La designación consiste en el
desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión
de la autoridad competente en la misma o diferente entidad (art. 77° del Reglamento de la ley de
carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM); en este último caso se
requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del consentimiento
del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al término de la
designación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le
corresponda en la entidad de origen.
[29] La contratación comprende a una
actividad de carácter temporal. Es así que, las
entidades de la administración pública sólo podrán contratar personal para
realizar funciones de carácter temporal o accidental. La contratación se
efectuará para el desempeño de algún trabajo o actividad determinada. Esta
forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y la relación
contractual concluye al término del mismo (art. 38° del Reglamento de la ley de
carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM). La contratación de un
servidor para labores de naturaleza permanente será excepcional; procederá sólo
en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad
competente. El contrato y sus posteriores renovaciones no podrán exceder de
tres años consecutivos (art. 39° del
Reglamento de la ley de carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM).
[30] El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Sólo procede en
ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad
directiva compatibles con niveles de carrera superior al del servidor. En
ningún caso debe exceder el período presupuestal (art. 82° del Reglamento de la ley de carrera administrativa –
Decreto Supremo N° 005-90-PCM)
[31] Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la república, 29 de mayo de 2020,
Recurso Casación N° 1712-2019-Lambayeque:
“Cuarto. - (…).
Es irrelevante, a los efectos del derecho penal, que el cargo objeto de
nominación sea temporal o definitivo”.
[32] Rojas
Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición.
Lima: Grijley, p. 232.
[33] Cfr.
Sentencia del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior
de Justicia de Tumbes, 14 de septiembre de 2018, Exp.
N° 2696-2016-95-2601-JR-PE-01, señala que: “vi) El delito se consuma con la aceptación expresa del cargo. Si la
ley exigiera determinada formalidad para tal “aceptación” del cargo, esto debe
cumplirse para que el delito quede consumado”.
[34] En contra,
Frisancho Aparicio señala que la tentativa es
inadmisible tanto en el caso de nombramiento como el de aceptación: Frisancho Aparicio, Manuel (2011). Delitos contra la
administración pública, 4ª edición. Lima: Editora Fecat,
p. 298.
[35] En
similar sentido, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, en el
Recurso de Apelación, Exp. N° 07-2007, 4 de mayo de
2010, ha señalado que: “En tal sentido,
“hacer un nombramiento” no describe un actor formal único, sino, que alude a un
procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el
funcionario elige a una determinada persona para que desempeñe un cargo público
en particular, estableciendo, entre otras, las condiciones y horarios de
trabajo, así como las funciones que desempeñará, y que finalizará cuando éste
lo disponga, siendo, por lo demás, su contratación un mero acto formal de
carácter administrativo a cargo de la entidad correspondiente”.
[36] Cfr.
Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la
administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p.
315.
[37] En
nuestra legislación penal peruana no se requiere de un propósito específico ni
utiliza el “a sabiendas”, como lo hace, por ejemplo, el Código penal español,
supuestos en los cuales existe un reforzamiento al dolo del agente para que su
conducta sea penalizada: Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la
administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p.
332.
[38] Abanto
Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el
Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 274.