La
responsabilidad penal de las personas jurídicas y el criminal compliance The criminal liability of legal entities and
criminal compliance A
responsabilidade penal das pessoas jurídicas e o criminal compliance ARTÍCULO GENERAL
Valentín Rodolfo Soto Llerena https://orcid.org/0000-0003-4786-5557 Universidad Nacional de Piura, Piura – Perú
Recibido 15 de Marzo 2023 | Arbitrado y aceptado
20 de Mayo 2023 | Publicado el 03 de Octubre 2023
El gran desarrollo económico de la
sociedad ha traído como consecuencia que – en algunos casos – las personas[1] empleen a las
personas jurídicas como vehículos para realizar una mala praxis, configurando
conductas que van en contra de la legalidad de nuestro ordenamiento jurídico. Debido
a ello, el Derecho Penal, como ejecutor y regulador del ius puniendi, ha
establecido la necesidad e importancia de prevenir, mitigar y/o reducir dichas
conductas de forma oportuna.
Dentro de este contexto surgen los
programas de compliance (cumplimiento normativo) cuyo fundamento se
encuentra en el gobierno diligente de las mencionadas entidades legales y; así,
evitar conductas como, por ejemplo, fraudes, evasiones de impuestos, estafas, lavado
de activos, entre otros.
Nuestro ordenamiento jurídico no ha
sido ajeno a ello y, por consiguiente, ha implementado en ciertos sectores
incentivos para su implementación con el objeto de prevenir infracciones
normativas.
- Los programas de cumplimiento o compliance
y el criminal compliance
El compliance se equipara al
cumplimiento del derecho[2]; y, surge
como instrumento interno implementado por las personas jurídicas con la
finalidad de anticipar, detectar y prevenir cualquier conducta delictiva que
pueda ocurrir a su interior; siendo así, una forma de auto – vigilancia[3] y de auto
– regulación a través de normas internas de prevención.
Se puede implementar bajo dos
modalidades. De forma voluntaria, por la propia persona jurídica o, como
consecuencia de una obligación legal impuesta por el Estado. En ambos supuestos,
deberá tenerse en consideración: (i) La posibilidad que tiene la entidad legal
de cometer una infracción; (ii) Las actividades que realiza la persona jurídica
y como estas se vincula con el punto anterior; y, (iii) La organización interna
de la persona jurídica (complejidad de su estructura)[4].
Dichos programas se instauran con un
doble objetivo. Por un lado, el “preventivo” que consiste en el conjunto de
medidas adoptadas por la persona jurídica con la finalidad de que la persona
jurídica no cometa ningún incumplimiento normativo; y, por otro lado, el de
“confirmación del derecho”, que consiste en la implementación de los mecanismos
y disposiciones necesarias para descubrir, restaurar y poner en conocimiento
(inclusive) a las autoridades pertinentes del hecho generado[5].
No existe un programa de cumplimiento
único, empero, consideramos que – como mínimo – debe tenerse en consideración
lo siguiente para su implementación con la finalidad de gestionar eficazmente
los riesgos penales: (i) Realizar una auditoría y registro de las políticas
existentes; (ii) Reexaminar las políticas implementadas y determinar un plan de
acción; (iii) Efectuar una evaluación integral de los riesgos que afronta la
persona jurídica; y, (iv) Comunicar de forma clara, abierta y sencilla a los
empleados el programa de cumplimiento; así como, las consecuencias jurídicas y
económicas de su incumplimiento.
Ahora bien, el criminal compliance
(o compliance penal) es aquel que tiene como objetivo principal el cumplimiento
de las normas jurídico penales relevantes[6]. Por tanto, debe
determinarse – previamente – si los hechos generadores del tipo penal se
cumplen.
Como consecuencia de lo expuesto en los
párrafos precedentes, se puede colegir que los objetivos del criminal
compliance son: (i) El cumplimiento de la normativa penal, es decir, la
actitud de fidelidad al Derecho; (ii) La prevención un ilícito penal; (iii) La “confirmación
de ilícito”, es decir, su detección y su comunicación a las autoridades
pertinentes; y, (iv) Protección a la persona jurídica ante una posible sanción
penal.
En virtud de el, las personas
jurídicas se comprometen a “(…) desarrollar una conducta preventiva, a
monitorear activamente el cumplimiento de sus modelos y está comprometida con
denunciar los casos de transgresión”[7]. También,
tienen la obligación de establecer (internamente) mecanismos que eviten que las
personas naturales que ostentes algún cargo de decisión cometan un delito en
detrimento de la persona jurídica[8]. De no realizar
lo expuesto, asumirá la responsabilidad y será pasible de ser sancionado.
Para dichos efectos deberá hacerse uso
de un documento interno que contenga “protocolos específicos” diseñados para un
efectivo cumplimiento normativo; y, de esta manera eliminar las conductas
delictivas de las personas que forman parte de la estructura de la persona
jurídica.
- La responsabilidad penal de las personas
jurídicas
La persona jurídica es importante
porque – a lo largo de los años – se ha empleado como instrumentos para ocultar
las actuaciones ilícitas de las personas naturales; y, así, eximirlas de
responsabilidad. Ante esto, el criminal compliance se constituye como
una herramienta para determinar la responsabilidad empresarial.
El Código Penal no regula la
responsabilidad penal de las personas jurídicas sino la aplicación de
consecuencia accesorias condicionadas a que el hecho punible sea cometido en
ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o, utilizando su
organización para favorecerlo o encubrirlo[9]. Esto se debe a que la
responsabilidad penal recaerá sobre las personas naturales, es así como, para
el caso de personas jurídicas, la responsabilidad recaeré en los miembros del
directorio, gerentes, accionistas, gestores, entre otros.
Adicionalmente, lo expuesto se
justifica porque la criminalización de la actuación de las personas jurídicas
se sustenta en dos teorías: (i) Responsabilidad transferida, la persona
individual que comete un delito en nombre o provecho de la persona jurídica, le
transfiere su responsabilidad; y, (ii) Responsabilidad por el hecho propio, hace
referencia a la culpabilidad de la persona jurídica por defecto de su propia
organización[10].
Sin perjuicio de lo expuesto, nuestro
ordenamiento jurídico también ha establecido determinados sectores en los que
sí existe la obligación legal de implementar el criminal compliance.
3.1.
El Código Penal (CP)
Debido a lo señalado en el párrafo
precedente, el capítulo II denominado “Consecuencias accesorias” del Título VI
del Código Penal dispone en el artículo 105[11] que, tal y como su nombre
lo dice, las disposiciones aplicables a las personas jurídicas – al ser
accesorias – se encuentran sujetas a la condena aplicable a las personas
naturales que han cometido algún delito y han obtenido sentencia firme.
No obstante, existen tipos penales que
tienen elementos y/o conductas que podrían tener o ejercer una persona jurídica
como, por ejemplo, la dispuesta en el art. 310 del CP que regula los delitos
contras los bosques o formaciones boscosas[12]. Esto se explica porque las
licencias o permisos también pueden ser otorgadas a una persona jurídica;
además, la decisión de afectar un bosque parte de un miembro o miembros de la
persona jurídica (gerente, director, accionista, socio, entre otros), en
ejercicio de sus funciones.
Por ello, el artículo 27 del Código
Penal regula la “actuación en nombre de otro”; y, con ello, la punibilidad de
actuación en nombre de una persona jurídica: “El que actúa como órgano de
representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante
autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable
como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de
este tipo no concurran en él, pero sí en la representada”. Esto se explica
porque “(…) el sistema de irresponsabilidad penal de la persona jurídica no
debe redundar en la impunidad de las personas naturales que habían ostentado el
dominio del hecho. En tal dirección, este artículo vino a satisfacer un vacío
de punibilidad que se observaba principalmente en los delitos especiales propios”
(CASACIÓN 134-2015, UCAYALI, considerando 12).
Aunado a ello, mediante Acuerdo
Plenario N° 7-2009/CJ-116 se ha señalado que dichas consecuencias accesorias
deben aplicarse en el marco de un procesal penal con todas las garantías que
les corresponden en su calidad de sujetos de derecho, por ende, la persona
jurídica debe ser emplazada y comparecer con su representante (con facultades
procesales), respetando su derecho al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva; además, deberá tenerse en consideración, para la
formulación de cargos y requerimientos diferenciados, la naturaleza particular
del sujeto[13].
3.2.
La Ley N° 30424
La mencionada ley regula la
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de
cohecho activo transnacional por los delitos previstos en los artículos 384,
397, 397-A, 398 y 400 del CP.
Para dichos efectos, reconoce expresamente
como imputado a las personas jurídicas constituidas en el Perú: asociaciones,
fundaciones, sociedades irregulares, entre otros; y a las personas jurídicas
extranjeras, cuando realicen actividades en el territorio nacional (art. 2).
Incluso, dispone que las reorganizaciones; y, los cambios en la denominación y
razón social no impiden la atribución de responsabilidad. Se les sanciona con
multa; inhabilitación; cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras
autorizaciones administrativas o municipales; la clausura de sus locales o
establecimientos, con carácter temporal (1 - 5 años) o definitivo; o, la
disolución (art. 5).
Su incorporación en nuestro
ordenamiento jurídico tiene trascendencia porque para el mencionado delito incluye
el compliance como eximente o atenuante de responsabilidad. para
dichos efectos, en su artículo 12 dispone que, “La persona jurídica está
exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el
artículo 1 si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la
comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos,
necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y
control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para
reducir significativamente el riesgo de su comisión (…) Son circunstancias
atenuantes de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas
las siguientes: (…) d. La adopción e implementación por parte de la persona
jurídica, después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral,
de un modelo de prevención [el énfasis es nuestro]”.
Asimismo, en su art. 17 establece que
la persona jurídica debe elaborar su modelo de prevención en función a “(…)
su perfil de riesgo que identifica y evalúa los riesgos inherentes y
residuales, conforme a su tamaño, naturaleza, características y complejidad de
sus operaciones”. Es más, dispone los elementos mínimos que debe contener
como: un encargado de prevención designado: acciones de mitigación de riesgos
identificados; implementación de procedimientos de denuncia; difusión y
capacitación periódica del modelo de prevención; acciones de mitigación de
riesgos identificados; entre otros.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta
que el mencionado dispositivo legal fue modificado por los Decretos Legislativos
Nos 1352 y 30835, publicados el 07 de enero de 2017 y el 02 de
agosto de 2018, respectivamente, en el Diario Oficial “El Peruano” y que se
incluyó la “responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por
el delito de cohecho activo transnacional”. Empero, conforme indica la
profesora Giovanna Abad Saldaña, “(…) si bien el nombre de la figura hace
alusión a una responsabilidad administrativa, la regulación está orientada a
definir en el fondo una responsabilidad penal pero con consecuencias
administrativas para la empresa; vale decir, existe una cierta dualidad o falta
de posición doctrinaria frente a este nuevo modelo en el ordenamiento peruano,
más aún si, la aplicación del derecho administrativo sancionador no limita que,
si en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador se advierten
conductas que puedan configurar ilícitos penales, se cursen partes al
Ministerio Público[14]”.
Con lo cual, se evidencia la
importancia de la implementación de un programa de cumplimiento normativo como
herramienta para prevenir, identificar, reparar y enmendar delitos, infracciones,
inobservancias y/u omisiones a nuestro ordenamiento jurídico; así como, para
reducir significativamente el riesgo de su comisión.
3.3.
Lavado de activos (LA):
El lavado de activos pretende ocultar
la naturaleza, origen, propiedad o control de bienes o dinero obtenidos de
forma ilegal. Por consiguiente, teniendo en cuenta que el LA es un factor que
desequilibra el orden económico y menoscaba – en gran medida - el tráfico
jurídico y comercial, contaminando el mercado con bienes y recursos de origen
ilícito, el Estado peruano ha adoptado medidas para luchar contra este.
Como resultado de ello, mediante el
Decreto Legislativo N° 1146 se establece la lucha contra el lavado de activos[15] y dispone
la obligación de comunicar a la autoridad competente, las transacciones u
operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas
reglamentarias, de lo contrario, será reprimido con pena privativa de libertad,
días multa o inhabilitación (art. 5).
Al respecto, si bien es cierto que
mediante el Decreto Legislativo N° 1352, publicado en el Diario Oficial “El
Peruano” el 07 de enero de 2017 se eliminó el artículo 8 que disponía las
“consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas”, esto no quiere
decir que – a la fecha – no son sujeto obligados porque la Ley N° 27693, que
crea la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) establece que para imposibilitar
o detectar la realización de actos de LA, los sujetos obligados enunciados en
el art. 8 del mencionado dispositivo legal[16] deben implementar un
sistema de prevención y detección de actividades de LA en su ámbito específico
de actuación
Para dichos efectos, se establece al
Directorio y al Gerente General de los sujetos obligados como responsables de
implementar en las instituciones que representan, el sistema para detectar
operaciones sospechosas de LA y/o del financiamiento de terrorismo; así como,
de designar a dedicación exclusiva a un funcionario que será el responsable
junto con ellos, de vigilar el cumplimiento de tal sistema (literal a) del
numeral 10.2.1.), es decir, al oficial de cumplimiento[17].
3.4.
Medioambiente
La Ley General del Ambiente, Nº 28611 regula
en su artículo VI de su título preliminar el principio de prevención del medio
ambiente: “La gestión ambiental
tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación
ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan
las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación,
que correspondan [el énfasis es nuestro]”.
En
ese sentido, se establece la obligación a toda persona natural o jurídica,
pública o privada, cuyas actividades tengan impacto en el medio ambiente a
prevenir, controlar y recuperar la calidad del ambiente y de sus componentes
(art. 113.1) mediante la implementación de programas de cumplimiento.
3.5.
Seguridad y salud en el trabajo
La Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo, Nº 29783 también establece la obligación de incorporar dentro de la
organización interna de la persona jurídica, un programa de cumplimiento
normativo. El bien jurídico tutelado es la vida, salud e integridad de los
trabajadores.
Para dichos efectos, regula en el art.
I de su Título Preliminar que “El
empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios
y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los
trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios
o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar
factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo,
incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los
riesgos en la salud laboral [el énfasis es nuestro]”.
En
razón de ello, dicha ley tiene por objetivo “(…) promover una cultura de prevención
de riesgos laborales en el país. Para ello, cuenta con el deber de
prevención de los empleadores, el rol de fiscalización y control del Estado y
la participación de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, quienes,
a través del diálogo social, velan por la promoción, difusión y cumplimiento de
la normativa sobre la materia” (art. 1), pudiendo los empleadores y los
trabajadores establecer libremente niveles de protección que mejoren, incluso,
lo previsto en la mencionada ley.
Es
más, dentro de las medidas de prevención facultadas al empleador se encuentran
las de gestionar riesgos, sin excepción, eliminándolos en su origen y aplicando
sistemas de control; diseño de puestos de trabajo, métodos de trabajo, entre
otros, orientados a garantizar la salud y seguridad del trabajador; elimi9nar
las situaciones y agentes peligrosos en el centro de trabajo; mantener
políticas de protección colectiva e individual; y, capacitar y entrenar
anticipada y debidamente a los trabajadores (art. 50).
3.6.
La Ley de protección de datos personales, Nº 29733
La mencionada ley garantica el derecho fundamental a la protección de los datos
personales, previsto en el numeral 6 del artículo 2 de la Constitución Política
del Perú. En virtud de ello, también (al igual que los anteriores supuestos) se
establece la
obligación a los titulares del banco de datos personales y al encargado de su tratamiento adoptar medidas de
cumplimiento: medidas técnicas, organizativas y legales necesarias para
garantizar la seguridad de los datos personales. Las medidas de seguridad deberán
ser apropiadas y acordes con el tratamiento que se vaya a efectuar y con la
categoría de datos personales de que se trate.
Además,
establece que para fines del tratamiento de datos personales, el titular del
banco de datos personales debe adoptar medidas técnicas, organizativas y
legales que garanticen su seguridad y eviten su alteración, pérdida,
tratamiento o acceso no autorizado.
- Conclusiones
1. El compliance hace
referencia al cumplimiento del derecho. Por ende, tiene la función de
anticipar, detectar y/o prevenir conductas delictivas.
2. Dentro de este marco, el criminal
compliance hacen referencia a la implementación de medidas destinadas a
prevenir y/o mitigar la responsabilidad de la persona jurídica como resultado
de la comisión de un ilícito penal.
3. La persona jurídica se ha
empleado como instrumento para la comisión de ilícitos penales, por ello,
resulta de vital importancia la implementación del criminal compliance.
4. El CP no regula la
responsabilidad penal de las personas jurídicas porque nuestro ordenamiento
jurídico le otorga la responsabilidad a la persona individual. No obstante, no
se desconoce la obligación de las personas jurídicas de implementar el criminal
compliance (por ejemplo, para el delito de cohecho activo transnacional, LA,
prevención del medio ambiente, seguridad y salud en el trabajo, protección de
dato0s personales); así como, la aplicación de disposiciones accesorias.
5.
Bibliografía
ABAD SALDAÑA, Giovanna (2019). “El
Criminal Compliance: la Responsabilidad Penal de las personas jurídicas y el
cumplimiento normativo”. Advocatus. Lima, número 37, p. 111 – 120. https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/download/4576/4467/
ABELLO GUAL, Jorge Arturo (2009). “La
delincuencia empresarial y la responsabilidad penal del socio”. Dialnet, pp. 72
– 79 https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4780052.pdf
AROCENA,
Gustavo (2017). “Acerca del denominado criminal compliance”. Revista Crítica
Penal y Poder. Barcelona, número 13, p. 128-145. https://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/19320
CLAVIJO JAVE, Camilo (2014). “Criminal
compliance en el derecho penal peruano”. Derecho PUCP. Lima, número 73,
p. 625 – 647.
REAÑO
PESCHIERA, J. L. (2015). La utilidad de los programas de criminal compliance
para las empresas que operan en Perú. THEMIS Revista De Derecho,
(68), 141-152. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/15589
RODRIGUEZ VÁSQUEZ, Virxilio y Torres
Cadavid, Natalia. “Los programas de cumplimiento frente a los principios del
Derecho penal. Una misión imposible”. Eunomía, Revista en Cultura de la
legalidad, número 24, p. 358-366. https://doi.org/10.20318/eunomia.2023.7676
ROTSCH, Thomas (2015). “Sobre las preguntas científicas y prácticas del Criminal
Compliance”. Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Lima,
número 3, p. 13-29. http://www.adpeonline.com/wp-content/uploads/2020/08/sobre-las-preguntas-cientificas-y-practicas-del-criminal-compliance.pdf
WELLNER, Philip A. (2005)
“Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions”. Cardozo
Law Review, vol. 27: 1, p. 497 - 528. https://www.friedfrank.com/uploads/siteFiles/Publications/CDB6714353B1B712D3A5DB85F508483E.pdf
Financiamiento
de la investigación
Con recursos propios.
Declaración
de intereses
Declaro no tener ningún
conflicto de intereses, que puedan haber influido en los resultados obtenidos o
las interpretaciones propuestas.
Declaración
de consentimiento informado
El estudio se realizó
respetando el Código de ética y buenas prácticas editoriales de publicación.
Derechos de uso
Copyright© 2023 por Valentín Rodolfo
Soto Llerena
Este texto está protegido por la Licencia
Creative Commons Atribución 4.0 Internacional.
Usted es libre para
compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato y
adaptar el documento, remezclar, transformar y crear a partir del material para
cualquier propósito, incluso comercialmente, siempre que cumpla la condición de
atribución: usted debe reconocer el crédito
de una obra de manera adecuada, proporcionar un enlace a la licencia, e indicar
si se han realizado cambios. Puede hacerlo en cualquier forma razonable, pero
no de forma tal que sugiera que tiene el apoyo del licenciante o lo recibe por
el uso que hace.