RESUMEN 1. Análisis dogmático
del delito de peculado, 1.1. Modalidades delictivas: peculado por apropiación y peculado por
utilización, 1.2. Los elementos materiales, 2. El delito de peculado como delito de infracción de deber, 3. El elemento típico
de la relación funcional: el vínculo funcional por razón de su cargo, 4. La relación
funcional de hecho: ¿el funcionario de facto mantiene la relación funcional
con los caudales y efectos?, 5. Análisis casuístico: Sentencia de la Corte Superior de Justicia de
Piura (Exp. N° 5581-2015-23-2001-JR-PE-01), 5.1. Alcances generales de la sentencia, 5.2. Los hechos materia de investigación, 5.3. Los fundamentos jurídicos del voto en mayoría, 5.4. Toma de posición
respecto de los argumentos del voto en mayoría de la sentencia: ¿Es
correcto el juicio de subsunción realizado? ¿Existe una correcta adecuación
típica? RESUMO Análisis
dogmático del elemento típico de la “relación funcional” en el delito de
peculado: ¿qué se entiende por competencia funcional del autor? Dogmatic
analysis of the typical element of the "functional relationship"
in the crime of embezzlement: what is understood by functional competence
of the perpetrator? Análise
dogmática do elemento típico da "relação funcional" no crime de
peculato: o que se entende por competência funcional do perpetrador? ARTÍCULO ORIGINAL Recibido 28 de Setiembre 2021 | Arbitrado y
aceptado 28 de Setiembre 2021 | Publicado en 01 Octubre 2021 ABSTRACT 1. Dogmatic analysis of the
crime of embezzlement, 1.1. Criminal modalities: embezzlement by
appropriation and embezzlement by use, 1.2. The material elements, 2.
The crime of embezzlement as a crime of breach of duty, 3. The
typical element of the functional relationship: the functional link by
reason of their position, 4. The functional relationship in fact:
does the de facto official maintain the functional relationship with flows
and effects ?, 5. Casuistic analysis: Judgment of the Superior Court
of Justice of Piura (Exp. N ° 5581-2015-23-2001-JR-PE-01), 5.1.
General scope of the sentence, 5.2. The facts subject to
investigation, 5.3. The legal bases for majority voting, 5.4.
Taking a position regarding the arguments of the majority vote of the
sentence: Is the subsumption judgment carried out correct? Is there a
typical correct fit?
1. Análise dogmática do crime de peculato, 1.1.
Modalidades criminais: peculato por apropriação e peculato por uso, 1.2.
Os elementos materiais, 2. O crime de peculato como crime de
violação do dever, 3. O elemento típico da relação funcional: o
vínculo funcional em razão do cargo, 4. A relação funcional de fato:
o funcionário de fato mantém a relação funcional com fluxos e efeitos?, 5.
Análise casuística: Acórdão do Superior Tribunal de Justiça de Piura (Exp.
N ° 5581-2015-23-2001-JR-PE-01), 5.1. Âmbito geral da frase, 5.2.
Os factos sujeitos a investigação, 5.3. As bases jurídicas da
votação por maioria, 5.4. Posicionar-se sobre os argumentos da
maioria dos votos da sentença: A sentença de subsunção realizada é correta?
Existe um ajuste correto típico?
1.
Análisis dogmático del delito de peculado
El delito de peculado –tanto en su modalidad
dolosa como culposa- se encuentra tipificado en el artículo 387° del Código
Penal[1].
Este delito doloso consiste en el injusto penal
cometido por el funcionario o servidor público, que en beneficio personal o de
terceros, se “apropia” o “utiliza”, en cualquier forma, caudales o efectos
públicos, cuya administración o custodia le esté conferida por razón del cargo
que desempeña. Por lo tanto, el delito de peculado culposo se configura cuando
el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite,
tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública,
caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que desempeña en
esta[2].
1.1.
Modalidades delictivas: peculado por apropiación y peculado por
utilización
El tipo penal de peculado (art, 387° del C.P,) -a
diferencia de la forma como se prescribe en el derecho penal comparado, que
emplean los verbos de sustraer, procurar y hurtar-, contiene como verbos rectores del injusto penal el acto de apropiar y utilizar. Estos verbos
rectores permiten comprender que existen dos formas de materializarse el hecho
delictivo: peculado por apropiación y peculado por utilización[3].
La diferencia entre estas dos modalidades
delictivas consiste básicamente en la devolución de dichos caudales o efectos[4]. Por
su parte, la Corte Suprema se ha manifestado al respecto, en la misma línea.
El primer caso [apropiación] estriba en hacer
suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de
la función (sic.) de la administración pública y colocándose en situación de
disponer de los mismos. En el segundo caso [utilización], utilizar, se refiere
al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener
el propósito de apoderarse para sí o para un tercero[5].
La modalidad típica del peculado por apropiación consiste en que el sujeto
activo del delito posee, ya consigo, los caudales o efectos del cual entra en disposición
personal contraviniendo sus deberes funcionales[6].
Este supuesto
delictivo estriba en hacer suyo o para tercero los caudales o efectos que
pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración
pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. Esta postura ha
sido adoptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En el delito de peculado doloso, el punto de
partida para establecer la relevancia o irrelevancia penal de la conducta
imputada a los recurrentes, además de la posición en la esfera institucional,
está en acreditar si hubo, un desplazamiento o desmedro patrimonial de los
caudales o efectos de la esfera de dominio personal del Estado, a la esfera de
dominio personal del funcionario público o de un tercero, debiendo la prueba
orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en
su momento le fueron conferidos con motivo de su gestión[7].
En esta modalidad
delictiva, el sujeto simplemente no administra los bienes destinándolos a la
función pública para la que estaban destinados, sino dispone de ellos como si
formaran parte de su propio patrimonio. En efecto, la conducta del funcionario
peculador debe entenderse como una apropiación
sui generis, puesto que él no sustrae los bienes, sino, ellos ya estaban en
su poder de disposición en función de su cargo[8].
En consecuencia, esta
modalidad típica de apropiación se configura cuando el agente se apodera,
adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado
que le han sido confiados en razón de su cargo al interior de la administración
pública para que aquel –funcionario o servidor público- pueda percibirlos,
custodiarlos[9].
Por el contrario, si
no existe apropiación la conducta es atípica según la jurisprudencia nacional.
Así mismo, es de señalar que la devolución de lo apropiado no tiene efectos
penales, pues ya el delito se encuentra consumado. A lo más se puede tomar en cuenta
a efectos de determinar la pena.
La modalidad típica del peculado por utilización consiste en el acto de usar, emplear,
aprovechar, disfrutar y beneficiarse de las bondades que
permite los caudales o efectos estatales, sin tener el propósito final de
apoderarse para sí o para un tercero[10]. El
agente, en esta modalidad delictiva, no tiene el animus o propósito de adueñarse, sino
simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio.
En este caso, el funcionario o servidor público
no busca actuar como propietario, su finalidad es exclusivamente de
aprovecharse, mediante el uso, de los caudales o efectos.
En esta modalidad, el tipo penal no exige el
desplazamiento de los caudales o efectos de la esfera física del dominio de la
administración a la esfera privada. La consumación se genera en un contexto
interno de control del funcionario público[11], por lo
que se exige un control normativo.
1.2.
Los elementos materiales
El Acuerdo Plenario N° 4-2005[12], ha
precisado los elementos típicos del delito de peculado, los cuales deben
concurrir en el ilícito penal para su configuración del injusto penal. Los
elementos materiales del tipo penal son: relación
funcional, percepción, administración, custodia, apropiación o utilización,
caudales y efectos.
La relación
funcional comprende al vínculo funcional entre el sujeto activo y los
caudales y efecto. Esta relación funcional comprende el poder de vigilancia y
control sobre el objeto material del delito como componente típico. Esto es la
competencia del cargo, la confianza en el funcionario en virtud del cargo, el
poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos[13].
La percepción
comprende el acto de captar o recepcionar
caudales y efectos, siempre lícitos. Y la custodia
consiste en la posesión, conservación y vigilancia debida por el
funcionario o servidor público de los causales y efectos[14].
La apropiación
consiste hacer suyo los caudales o efectos de la administración pública. Y
la utilización comprende el acto de
aprovecharse de los beneficios de los causales o efectos, sin el propósito
final de apoderarse para sí o para un tercero[15].
Los caudales
son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Y los efectos son todos aquellos objetos,
cosas o bienes que representan un valor patrimonial, incluyendo los títulos
valores negociables[16].
2.
El delito de peculado como delito de infracción
de deber
Los delitos de infracción de deber[17]
se desarrollan en el injusto penal y es la vulneración de la obligación,
entendida como deber especial, surgido fuera de la norma penal que origina tal
calificación, como punto central de referencia típica, con calidad de autor. Es
así que toda persona que posee un deber especial tiene
el deber de garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administración pública.
La actual doctrina jurídico-penal -nacional[18] e
internacional-, más allá de las críticas[19],
mantiene la postura que los delitos contra la administración pública son
delitos de infracción de deber[20],
criterio donde no es el dominio del hecho presupuesto fundamental para imputar
autoría, sino que ésta requiere de la vulneración de un deber especial
extrapenal, debiendo ser cada elemento normativo, interpretado sobre la base
del correcto desempeño del funcionario en el campo de acción de sus funciones.
Los delitos cometidos por funcionarios públicos a
diferencia de los delitos comunes, guardan una
estrecha relación de protección de las actividades públicas para el cual fueron
confiados. Pero esto no deriva en una imputación penal del agente con capacidad
especial, por tener, por ejemplo, calidad de funcionario público, como
característica abstracta, sino que esto se circunscribe como una particularidad
que determina su relación especial (como por ejemplo en el delito de peculado),
debiendo además actuar en ejercicio competente de dicha función pública.
En la doctrina penal se discute mucho acerca de
la naturaleza jurídica del delito de peculado. No obstante, para la mayoría, la
postura sostiene que el peculado es un delito de infracción al deber. Esta
tesis ha sido refrendada por la Corte Suprema de la Republica, en sendas
jurisprudencias[21],
señalando que:
El delito de peculado es uno de infracción de
deber (más específicamente, un delito especial de deber). Se construye sobre la
base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación
institucional con ciertos bienes jurídicas, tienen una obligación específica de
mantener una situación social determinada. Lo que se castiga es, en buena
cuenta, la infracción de normas muy específicas –para la constitución del tipo
penal es necesaria la presencia de un deber especial-[22]. (lo
resaltado en negrita es nuestro)
Cuarto. Es un delito de infracción de deber, por
lo que, quien vulnera este compromiso con el Estado siempre será autor,
independientemente de la importancia de su contribución o dominio del hecho [SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito
de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Barcelona,
2002, p. 183]. De ahí la importancia de establecer quién es el autor
típico, que debe ser funcionario o servidor público y tener
los bienes del Estado confiados en razón de su cargo[23].
En consecuencia, la imputación penal en el delito
de peculado se sustenta en la infracción de un deber jurídico asignado por
razón de su cargo. Es decir, los elementos típicos surgen de la infracción de
un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma de ejecutar
dicha infracción[24].
En similar sentido, la jurisprudencia de la Corte
Suprema, recaído en el R. N. N° 615-2015-Lima, ha señalado que:
En doctrina se ha establecido que el delito de
peculado constituye un delito especial de infracción de deber fundamentado en
instituciones positivas [Vid. Reaño Peschiera, José Leandro. La
administración de caudales por delegación de competencias. En Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 4, Lima, Grijley,
2003, p. 351]. Es delito especial porque típicamente restringe los
contornos de la autoría a determinados sujetos cualificados –en este caso, de
funcionarios y servidores públicos-, pero, al mismo tiempo, se trata de un
delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal
a título de autor reside en el quebrantamiento de un deber positivo asegurado
institucionalmente [Ibídem][25].
(lo resaltado en negrita es nuestro)
En consecuencia, el delito de peculado, por su
particularidad, constituye un delito especial[26] de
infracción de deber[27],
vinculado a instituciones positivizados porque el
fundamento de la responsabilidad penal reside en el quebrantamiento de un deber
asegurado institucionalmente. Por tanto, quien no tenga la cualidad de
funcionario o servidor público no podrá ser considerado autor de un delito
especial como el delito de peculado[28].
3.
El elemento típico de la relación
funcional: el vínculo funcional por razón
de su cargo
En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien público, objeto
de la apropiación o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los
deberes o atribuciones del cargo que desempeña dentro de la administración
estatal. Es decir, en este delito, los objetos materiales del delito (caudales
y efectos) deben estar confiado al funcionario o servidor público por razón de
su cargo.
La posesión de los caudales o efectos, de la cual
goza el funcionario o servidor público, debe estar confiado, o, en posesión
inmediata o mediata de aquellos, en razón del ámbito
de la competencia del cargo[29],
determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía como
reglamentos, directivas de las instituciones públicas, entre otros[30].
Dicha posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, estar en contacto con
los caudales y efectos, o darla por asumida, bastando solamente la facultad de
disposición jurídica o disposición funcional[31].
En este sentido, el sujeto activo no solo debe
tener la cualidad especial que exige la norma, sino que debe administrar, de
manera directa o indirecta, los bienes estatales. Tal posesión implica
“funciones activas de manejo y conducción”[32], que la
doctrina denomina vinculación funcional, lo que comprende tanto relaciones
directas con el caudal o efecto como relaciones mediatas, pues sin necesidad de
entrar en contacto físico con los bienes el funcionario puede disponer de
ellos, en razón de ser el responsable de la unidad
administrativa.
Este elemento material de la “relación funcional”
permite sostener que el injusto penal de peculado trasciende el ámbito
meramente patrimonial, para constituirse dentro de los delitos que infringe los
deberes de garantía y confianza específicos asumidos por el funcionario o
servidor público en virtud de la función ejercida en la entidad pública.
Es importante tener en cuenta que la relación
funcional sirve para restringir o limitar el círculo de autores,
circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos
por razón del cargo que desempeñan, excluyendo la hipótesis de autoría a los
que no gozan o no tienen tal relación. En este sentido, la vinculación
funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado con el patrimonio
es el elemento normativo nuclear que vincula la conducta del funcionario
público con el sentido de relevancia penal de la tipicidad del delito de
peculado.
Esta vinculación funcional cumple dos funciones: primero, sirve para limitar el círculo
de autores, circunscribiendo solo a aquellos que tienen los caudales o efectos
públicos por razón del cargo que realizan, excluyendo los casos de autoría a
los que no gozan de tal relación funcional; y, segundo, constituye un límite que debe ser advertido por los
operadores de justicia, de lo contrario se lesionaría el principio de legalidad
que sustenta la aplicación de las normas penales[33].
Y por su parte, Rojas Varas[34], señala
que en esa relación funcional o vinculo funcional: (i) El funcionario tiene el control directo de los caudales o
efectos (es el detentador material de los bienes, como el jefe de logística, el
administrador que tiene la caja chica o el funcionario que está en contacto con
el bien a efectos de brindar servicios). Ahí existe un control directo, una
posesión directa del bien. (ii) El titular o funcionario de nivel no está en relación directa con los
bienes ni los posee físicamente, o simplemente éstos no están en un determinado
territorio que él administra. Sin embargo, posee una disposición jurídica de
los bienes, entre ellos, el titular del pliego, el administrador, el feje de
logística que no necesariamente tiene a los bienes en un área específica, sino
que desde su gerencia dispone que los bienes sean entregados a terceros o él
mismo se los lleva. Es decir, utilizan su “poder de decisión”.
En consecuencia, es importante resaltar que el
tipo penal de peculado hace referencia expresa a un funcionario público no in abstracta, sino contextualizado a un
segmento concreto de la función pública “por razón de su cargo”. Es decir, para
que se configure el comportamiento típico por apropiación o utilización, los
bienes públicos, sea este caudales o efecto, objeto material del delito, deben
encontrarse en posesión, ya sea mediata o inmediata, del sujeto activo y ellos en virtud a los deberes o atribuciones del cargo que ostenta
al interior de la administración estatal. Por lo que, si dicha relación
funcionaria de estricta base jurídica entre el sujeto activo y bien público que
posee no existe, no podrá hablarse del delito de peculado.
En este sentido, prima facie debemos mencionar que no todo funcionario público –por
su sola condición- podrá ser sujeto activo del delito de peculado, porque si en
un hecho concreto, este elemento de la “relación funcional” no se corrobora, el
hecho no se puede subsumir en el tipo penal de peculado, por más que exista
apropiación de los causales o efectos del Estado[35].
4.
La relación funcional de hecho: ¿el funcionario de
facto mantiene la relación funcional con los caudales y efectos?
Para los “funcionarios de facto”, al contar con
la anuencia, orden o disposición de los directos responsables o competentes de
la administración o custodia del patrimonio estatal, su accionar es público,
exclusivo, pacífico, continuo y lícito dentro del marco de la administración
pública. Y cualquier persona toma conocimiento de que tal funcionario o
servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del
Estado. En este sentido, es factible considerar como autor del delito de
peculado a los funcionarios de facto, siempre y cuando las leyes o reglamentos
internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos[36].
En ese sentido, las simples delegaciones de
funciones o los encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado a
funcionarios o servidores públicos de modo alguno genera
el elemento material de la relación funcional o vinculo funcional que exige el
tipo penal de peculado.
5.
Análisis casuístico: Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Piura (Exp. N° 5581-2015-23-2001-JR-PE-01)
5.1.
Alcances generales de la sentencia
El análisis casuístico comprende a la Sentencia
del Juzgado Penal Colegiado Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Piura del 10
de setiembre de 2021, recaído en el Exp. N°
5581-2015-23-2001-JR-PE-01, Resolución N° 32[37].
El juicio de subsunción para la correcta
tipificación de los hechos ha generado discrepancia entre los magistrados. En
este sentido, el voto en mayoría ha resuelto condenar a los acusados por el
delito de peculado doloso, segundo párrafo del art. 387 C.P.; bajo el título de
imputación de autor al alcalde de la Municipalidad Provincial de Morropón (en adelante MPM) y cómplice primario al asesor
legal. En consecuencia, le imponen ocho años de pena privativa de libertad e
inhabilitación por ocho. Y fijan la suma de S/ 550, 000.00 (quinientos
cincuenta mil con 00/100 soles) por concepto de reparación civil, que deberá
ser cancelado por los sentenciados de manera solidaria a favor del Estado.
El voto singular resuelve absolver a los acusados
(alcalde de MPM y asesor legal) de los cargos imputados por el Ministerio
Público. En consecuencia, dispone anular los antecedentes que se hubiera
generado como secuela de la presente causa.
5.2.
Los hecho materia de investigación
Los hechos materia de investigación son:
1.
En el año 2007, 18 trabajadores de la MPM, solicitaron el otorgamiento de un incremento
remunerativo ascendente a S/. 100.00 (cien soles), el cual fue aprobado
mediante Resolución de Alcaldía N° 946-2006-MPM-CH-A de 18 de setiembre de
2006, para el personal estable. Este pedido fue desestimado mediante sendas
resoluciones de alcaldía, señalando que los peticionantes
no se encontraban inmersos dentro de los alcances del procedimiento de
negociación bilateral regulado por el D.S. N° 070-85- PCM que permite los
ajustes remunerativos conforme a Ley.
2.
El 10 de noviembre de 2011, mediante Expediente N°
12901-2011, 18 servidores de la MPM solicitan el pago de incrementos
remunerativos adquiridos vía negociación colectiva, incrementos que se dieron
mediante: a) Resolución de Alcaldía N° 1266-2000-MPM-CH-A de 29 de noviembre de
2000, b) Resolución de Alcaldía N° 1022-2000-MPM-CH-A de 06 de julio de 2002,
c) Resolución de Alcaldía N° 2011-2001-MPM-CH-A de 26 de diciembre de 2001, c) Resolución
de Alcaldía N° 1070-2002-MPM-CH-A de 29 de agosto de 2002 y, e) Resolución de
Alcaldía N° 946-2006-MPM-CH-A de 18 de setiembre de 2006.
3.
El 29 de diciembre de 2011, el alcalde de la MPM,
emitió la Resolución de Alcaldía N° 1130-2011-MPM-CH-A, mediante la cual resuelve
reconocer los incrementos remunerativos derivados de pactos colectivos y
dejados de percibir a 18 trabajadores municipales. Mediante la cual dispone
que la unidad de recurso humanos a través del área de remuneraciones practique
la liquidación de reintegros remunerativos derivados de pactos colectivos
dentro del régimen laboral del D. Leg. N° 276.
4.
El 21 de setiembre de 2012, la jefa de Recursos
Humanos, mediante Informe N° 2221-2012-PMP-CH-A, da cuenta al Director de Administración, que los numerales 9 y 10 de la Resolución
de Alcaldía N° 1130-2011-PMP-CH-A, se encuentra inmersos en nulidad y que la
citada resolución era irregular.
5.
Con la finalidad de ejecutar la Resolución de
Alcaldía N° 1130-2011-MPM-CH-A, el alcalde de la MPM cursó sendos documentos (Memorando
N° 99-2013-MP-CH-A y el Memorando N° 100-2013-MP-CH-A, ambos de fecha 20 de
setiembre de 2013) a la Unidad de Recursos Humanos para que implemente, a
través del Área de Remuneraciones, las acciones tendientes a la cancelación de
reintegros al personal, mediante los cuales se les insta a dar cumplimiento
estricto a la acotada resolución de alcaldía, caso contrario se disponía las
acciones que resulten necesario en aras de preservar el principio de autoridad,
así, en el considerando final de los citados documentos se señala que de
acuerdo al artículo 28 del D. Leg. 276, se prevé como
falta de carácter disciplinaria la reiterada resistencia al cumplimiento de las
órdenes superiores relacionadas con sus labores, que, según su gravedad, pueden
ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso
administrativo, es decir, se hace acotación que de no dar cumplimiento las
indicadas trabajadoras podrían estar sujetas a sanciones.
6.
El 31 de enero de 2013, mediante Memorándum N°
20-2013-OAF/MPM-CH, se dispuso contratar un consultor
externo que llevara a cabo lo dispuesto en el artículo segundo de la Resolución
de Alcaldía N° 1130-2011.-PMP-CH-A, llegando a determinar que no es posible su
ejecución por contravenir al ordenamiento jurídico, que los solicitantes no
cuentan con los requisitos establecidos en el D. Leg.
N° 276 y su Reglamento D.S. N° 005-90-PCM y el D.S. N° 070-85-PCM; y, que, a
pesar de ello, se viene requiriendo reiteradas veces que la dependencia de
Unidad de Recursos Humanos y Áreas de Remuneraciones, ejecuten las
liquidaciones que otorgan los incrementos por pacto colectivos desde el año
2001 al 2007 a los 18 contratados favorecidos con la resolución cuestionada.
7.
El 16 de junio de 2016, mediante dictamen pericial
contable, se determinó que la ejecución en parte de la Resolución de Alcaldía
N° 1130-2011-PMP-CH-A, esto es, el pago acumulado de todos los incrementos
remunerativos otorgados mediante negociación bilateral entre el año 2001 al
2006, que se viene efectuando en la planilla de remuneraciones desde el 1 de
enero de 2012 al 31 de mayo de 2016, a los 18 servidores municipales, ha
ocasionado un perjuicio económico ascendente a S/ 530 375.00 (quinientos
treinta mil trescientos sesenta y cinco soles), monto al que debe agregarse S/
9 000.00 (nueve mil soles), que corresponde al pago de honorarios a los consultores
externos contratados para determinar la procedencia o improcedencia de los
reintegros de incrementos remunerativos de periodos anteriores, cuya opinión no
fue tomado en cuenta por la alcaldía.
5.3.
Los fundamentos jurídicos del voto en mayoría
Los argumentos jurídicos que esgrimieron los
magistrados, en mayoría, para condenar a los procesados por el delito de
peculado son:
1.
El acusado, en su condición de alcalde de la MPM-CH
(2011 al 2018), tenía pleno conocimiento que con anterioridad se había solicitado
el pago de reintegro de remuneraciones en base a pactos colectivos, y que estos
habían sido denegados tanto a nivel administrativo, como judicial, toda vez que
los 18 trabajadores no se hacían merecedores a dicho derecho, pues no contaban
con la condición laboral necesaria para poder solicitar estos incrementos
remunerativos.
2.
El acusado, firmó la Resolución de Alcaldía N°
1130-2011-MPM-CH-A de 29 de diciembre de 2011, referida al otorgamiento de
beneficios remunerativos por pacto colectivo para 18 trabajadores, la cual fue
proyectada por el asesor legal y visada por el gerente municipal, gerente de
administración, jefe de presupuesto y el asesor legal.
3.
Tomando como referencia la Casación N°
1527-2018-Tacna, el órgano colegiado en mayoría, considera que la actividad
probatoria antes indicada, advirtió que el acusado, en su condición de alcalde,
pese a que tenía conocimiento que se había solicitado el pago de reintegro de
remuneraciones en base a pactos colectivos y que estos habían sido denegados
tanto a nivel administrativo como judicial, -porque los 18 trabajadores no se
hacían merecedores a dicho derecho, porque no contaban con la condición laboral
necesaria para poder solicitar estos incrementos remunerativos-, se emitió la Resolución
de Alcaldía N° 1130-2011-MPM-CH-A en la cual se reconoce a los 18 trabajadores
-ya en condición de nombrados- los incrementos que habían dejado de percibir
por concepto de pactos colectivos celebrados entre el sindicato y la MPM-CH, y
ordena que se les cancele el reintegro de todos los pactos colectivos
celebrados a partir del 2001 al 2006.
4.
La ilicitud de los pagos,
está probada con diversos medios de prueba y con el Informe Legal externo. Las
sentencias judiciales refrendando la ilegalidad de las peticiones de los
trabajadores
5.
El informe legal externo abona el dolo del ex alcalde ya que ratificó la antijuridicidad de la
aspiración de los 18 trabajadores, y el informe pericial contable debidamente
actuado en sede judicial y sin contrariedad técnica por la parte acusada,
resultan ser más que suficientes para probarse este ilícito penal,
razonablemente, la naturaleza anti-normativa de la decisión.
6.
Con la emisión de la Resolución de alcaldía N°
1130-2011, se consuma el delito de peculado, tipificado en el artículo 387 del
C.P., no representando ser estos “actos preparatorios”, pues con lo ordenado
por el acusado, en su condición de alcalde, en dicha resolución de alcaldía, se
comprometió el patrimonio del Estado (disponibilidad jurídica), al haber
ordenado los incrementos remunerativos, derivados de pactos colectivos (pese a
que anteriormente ya se había decretado la negación a dichos requerimientos),
en ese sentido las liquidaciones y los pagos se realizaron en cumplimiento a lo
ordenado en la Resolución de Alcaldía N° 1130-2011.
7.
El órgano colegiado por mayoría, considera que la
conducta se encuentra consumada, ello verificado a través de la emisión de la Resolución
de Alcaldía N° 1130-2011- MPM- CH-A, emitida con la finalidad de extraer de la
esfera de la administración pública el dinero para ingresarse al dominio
privado y disponer de ella, pues finalmente los 18 trabajadores se beneficiaron
con la emisión de esta resolución y esto se ve corroborado con las
declaraciones de los testigos conforme se ha señalado en párrafos precedentes y
con los documentales oralizados: Memorándum N°
099-2013-MPM-CH-A, dirigido por el alcalde a la jefa de la Unidad de Recursos
Humanos, mediante el cual solicita que la unidad de Recursos Humanos, a través
del área de remuneraciones, practique la liquidación de reintegros de
incrementos remunerativos reconocida a 18 trabajadores, a partir de su
contratación bajo el régimen laboral del D. Leg. N°
276; con el Memorándum N° 100-2013-M PM-CH-A cursado a la jefa del área de
remuneraciones, en el cual indica que su persona insiste en desconocer las
disposiciones emitidas respecto a la ejecución de la Resolución de Alcaldía N°
1130-2011-MPM-CH-A; asimismo, con el Memorándum N° 105-2012- MPM-CH y N°
114-2012- MPM-CH-A, dispuso que su área cumpla con dicha obligación, fijándole
el plazo de 24 horas, sin que haya cumplido con hacerlo, por lo que le recuerda
que la reiterada resistencia constituye falta administrativa que puede ser
sancionada; por lo cual le insta para que en el plazo perentorio de 24 horas
proceda a practicar las liquidaciones respectivas, conforme lo dispuesto en el
artículo segundo de la acotada resolución, bajo responsabilidad.
5.4.
Toma de posición respecto de los argumentos del voto
en mayoría de la sentencia: ¿Es correcto
el juicio de subsunción realizado? ¿Existe una correcta adecuación típica?
La tipicidad
es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito en el
tipo, coinciden. A este proceso de verificación se denomina juicio de tipicidad, que es un proceso
de imputación donde el intérprete, tomando como base al bien jurídico
protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido a lo
contenido en el tipo penal. Es decir, que, si luego de realizado dicho proceso
se determina que el hecho encaja en los caracteres abstractos del tipo, existe adecuación típica, caso contrario, nos
llevaría a decir que el hecho es atípico.
En este sentido, el proceso de imputación
desarrollado por los magistrados en mayoría es defectuoso porque el juicio de
subsunción carece de toda lógica jurídica. Por ende, el juicio de tipicidad
-que es un acto valorativo encaminado a determinar una prohibición-, es
incorrecto porque no se cumple con la tipicidad, es decir, no se ha podido
verificar la coincidencia entre la conducta (los hechos) y lo descrito en el
tipo penal del delito de peculado (art. 387° del C.P.).
Sin embargo, el voto en mayoría,
resolvió condenar a los acusados por el delito de peculado doloso, utilizando
argumentos ilógicos sin un correcto juicio de subsunción. Esto nos permite
inferir que el voto en mayoría no realizó una adecuada tipificación de los
hechos hacia los caracteres del tipo penal, por tanto, no existe, a nuestro
juicio, una adecuación típica por las siguientes razones:
1.
El procedimiento seguido por el acusado (alcalde de
la MPM) respetó todo el procedimiento administrativo general. Es así que, la Resolución de Alcaldía N°1130-2011-MPM-CH-A fue
firmada por el acusado después de cumplir el proceso administrativo, desde gerencia
municipal, gerencia de administración, presupuesto, personal, recursos humanos
y la proyección de la resolución por el asesor legal. La firma de dicha
resolución se llevó a cabo por la confianza en sus funcionarios. Y después de
tomar conocimiento del peritaje, dispuso vía memorándum que la gerencia
municipal lo evalúe para evitar perjuicios o daños a terceros, o a la propia
institución, recibiendo como respuesta que era imposible tomar alguna acción
porque la resolución ya estaba firme y consentida, ante esta negativa y al
verse perjudicado por algo que había firmado porque sus asesores legales y
técnicos le hicieron ver que era legal, dispuso de manera unilateral que se
suspendiera el pago, disposición que quedó sin efecto porque la sala civil
ordenó que se siga pagando.
2.
Los pagos que realizo la MPM no son ilícitos.
a)
No se puede determinar a licitud o ilicitud de los
pagos con la sola valoración de las declaraciones de los testigos, sin realizar
un análisis minucioso de la normativa extrapenal aplicable.
b)
No es posible afirmar la ilicitud de los pagos solo
porque con anterioridad se negaban dicho pedido mediante resoluciones de
alcaldía. Decir por eso que esas peticiones de pagos y reintegro de pagos son
ilegales es desconocer los derechos laborales de los trabajadores a una
negociación colectiva.
c)
Estos beneficios fueron reconocidos en la vía
judicial, porque una trabajadora, de los dieciocho beneficiarios, interpuso una
demanda judicial y la sala reconoció dicho pacto laboral.
d)
Por otro lado, el Informe N° 460-2011, emitido por
el jefe de presupuesto y planificación indica que existía cobertura
presupuestal para poder asumir el pago de incrementos remunerativos de pactos
colectivos anteriores, siendo por ello que en el artículo 3 de la cuestionada
resolución se precisa que el derecho reconocido a los trabajadores se ejecutara
a partir del ejercicio presupuestal del año 2012 hacia adelante.
3.
No se ha realizado una correcta tipificación, es
decir, el juicio de subsunción del voto en mayoría solo determina una
incorrecta adecuación típica de los hechos. Pues los magistrados en mayoría
solo se han limitado a realizar una descripción somera del tipo penal de
peculado, sin verificar si los hechos coinciden con los caracteres abstractos
del tipo penal de peculado. En efecto, el juicio de subsunción realizado, no es una adecuada tipificación.
4.
No se ha podido demostrar la existencia de la
relación funcional entre los acusados (alcalde y asesor legal) y los caudales o
efectos de la MPN. Elemento material indispensable para la concurrencia del
delito de peculado:
a)
Las funciones del alcalde están enmarcadas en la Ley
Orgánica de Municipalidades, en el ROF y el MOF. En este sentido, las remuneraciones y presupuesto son funciones exclusivas del cargo del jefe de
presupuestos y no del alcalde de la MPM. Una cosa es que el alcalde tenga una
responsabilidad política sobre todos los intereses de la MPM, sin embargo, esta
responsabilidad es genérica y para cumplir con sus responsabilidades delega
funciones y, por ende, delimita responsabilidades.
b)
Esto quiere decir que, si bien el alcalde tiene una
responsabilidad política sobre los intereses de la MPM, no lo tiene sobre las
remuneraciones y presupuestos de dicha entidad. Función que le compete a otro
funcionario. En consecuencia, al delegar dicha responsabilidad también está
delegando responsabilidades.
c)
En este sentido, no se puede sostener que el alcalde
tenía una relación funcional con los caudales de la MPM -en lo que respecta a
las remuneraciones y presupuestos de dicha entidad-. En consecuencia, si el
acusado no tiene dicho vinculación funcional no se puede configurar el delito
de peculado y, por ende, no puede ser sujeto activo del delito que se le imputa.
d)
Si bien el alcalde firmó la Resolución de Alcaldía
N° 11 30-2011-MPM-CH-A (29 de diciembre de 2011), para otorgar beneficios
remunerativos a dieciocho trabajadores por pacto colectivo, fue proyectada por
el asesor legal y visada por el gerente municipal, gerente de administración,
jefe de presupuesto y el asesor legal. Esta decisión no fue acatada
inmediatamente porque se tenía que recibir el informe del jefe de la oficina de
presupuesto, quien también era beneficiario de esa resolución, no apreciando entonces
que esa situación supusiera alguna incompatibilidad.
5.
Los trámites administrativos realizados por el
acusado (alcalde y asesor legal) no fue para apropiarse para sí o para tercero
los caudales de la MPN, sino, fue para reconocer el derecho de los trabajadores
producto de los pactos laborales
a)
El Ministerio Público no ha probado bajo ninguna forma
que los acusados, de manera dolosa, se hayan apropiado o utilizado caudales de
la MPM para su beneficio o de terceros ya que el solo hecho de firmar la Resolución
de Alcaldía N° 1130-2011 no resulta apropiación o utilización, según la
doctrina penal y la jurisprudencia.
b)
La emisión de la Resolución de Alcaldía N° 1130-2011
y consecuentes memorándum (Memorándum N° 099-2013-MPM-CH-A y Memorándum N°
100-2013-M PM-CH-A) fue con la única finalidad de cumplir con su deber y
reconocer los derechos laborales producto del pacto laboral de los trabajadores
con la MPM.
6.
No se ha podido demostrar la concurrencia del dolo
por parte de los acusados (alcalde y asesor legal) para demostrar la
concurrencia del delito de peculado.
a)
Los magistrados en mayoría se basan en un informe
legal externo -orientado a determinar la legalidad o ilegalidad de los pagos-
para demostrar la concurrencia del dolo en los acusados. Al respecto, es de
señalar que no se puede determinar la existencia del dolo en el proceder de los
acusados solo con un informe legal externo. Sostener esto es muy grave para la
dogmática penal y procesal penal e ir en contra de toda la doctrina
penal y jurisprudencia penal, tanto en el plano nacional e
internacional, que han sostenido lo contrario con respecto a la prueba del
dolo.
b)
El dolo no se puede probar mediante un informe legal
externo. Sostener eso es desechar la teoría de la prueba. La única vía para
probar el dolo es –como lo señala Ramón Ragués i
Valles[38]-
mediante las herramientas teóricas de la teoría
del dolo y la teoría de la prueba. Y
para construir la teoría completa del
dolo no basta con definir los elementos del delito, sino, que es necesario
saber cómo debe constatar en el proceso el dato factico del que depende su
aplicación.
7.
El delito de peculado no se ha consumado como lo
señala el órgano colegiado en mayoría.
a)
Es de tener en cuenta que para la consumación del
delito de peculado doloso se requiere acreditar si hubo un desplazamiento o
desmedro patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del
Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero.
b)
En consecuencia, esta modalidad típica de
apropiación se configura cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda,
apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados
en razón de su cargo al interior de la administración pública para que aquel
–funcionario o servidor público- pueda percibirlos, custodiarlos. Por el
contrario, si no existe apropiación la conducta es atípica según la
jurisprudencia nacional.
c)
En este sentido, es inconcebible señalar que con la firma
de la Resolución de Alcaldía N° 1130-2011 por parte del acusado se haya
consumado el delito de peculado, porque para ello se requiere en hacer
suyo o para tercero los caudales o efectos que pertenecen al Estado,
apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y
colocándose en situación de disponer de los mismos, cosa que no ha sucedido en
el presente caso, porque: primero, con
la firma de la mencionada resolución, automáticamente, no se realizaron los
pagos, sino mediante exhortos a los funcionarios competentes; y, segundo, el reconocimiento de los
aumentos de pagos y reintegros no fue para apropiarse de los caudales, sino,
para reconocer los derechos laborales de los trabajadores producto del pacto
laboral.
8.
Las declaraciones de los testigos son absurdas.
Estas declaraciones no acreditan la comisión del delito de peculado porque en
dichas declaraciones solo dan cuenta de los procedimientos administrativos
realizados, en ningún momento declaran conocer de la existencia de un
contubernio criminal entre los acusados y los dieciocho trabajadores para
apropiarse de los caudales de la MPM. Estas declaraciones, al ser tomadas como
medio de prueba tal cual, por los magistrados en mayoría, vulneran el derecho
fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
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Dr. Soto Llerena,
Valentín
vsotol@unp.edu.pe
Abogado con más de 20 años de experiencia
profesional. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas; y Magíster en Derecho con
mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Piura; con
especialidad en Justicia Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad
de Pisa (Italia).
Se ha desempeñado diferentes cargos en
el sector público y privado. Además, es docente en derecho comercial,
civil y penal para el pre grado y posgrado en la
Universidad Nacional de Piura. También ha participado como ponente en
diferentes eventos organizados por instituciones públicas y privadas a nivel
nacional.
[1] El antecedente legal de este delito
se encuentra en el artículo 346° del Código Penal de 1924. La redacción del
actual tipo penal es, en su mayoría, una reproducción in extenso de este artículo. Y los cambios son superficiales como, por
ejemplo: (1) el uso del tiempo de los verbos “apropiarse” y “utilizar”,
y (2) el monto de la pena a imponer. Estos cambios al tipo penal fueron en aras
de una correcta regulación de este injusto penal, con la finalidad de eliminar
algún vacío legal que pudiera dar lugar a la impunidad: Cfr. Abanto Vásquez, Manuel (2007). Los delitos contra la
administración pública en el Código penal peruano. Lima: Palestra, p. 336;
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4°
Edición. Lima: Grijley, p. 478.
[2] Vide: Abanto Vásquez, Manual A. (2003). Los delitos contra la
administración pública en el Código penal peruano. Lima: Palestra, p. 330;
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4ª
edición. Lima: Grijley, p. 478; Salinas Siccha, Ramiro (2009). Delitos contra la administración
pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 403; Montoya
Vivanco, Yvan (2015). Manual sobre delitos contra la
administración pública. Lima: PUCP IDEHPUCP, p. 106; Frisancho
Aparicio, Manuel (2011). Delitos contra la administración pública, 4ª edición.
Lima: Editora Fecat, p. 325; Hugo Álvarez, Jorge B. y
Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la
administración pública. análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y
acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 204; Hugo Vizcardo, Silfredo Jorge (2016).
El delito de peculado. En: Gaceta Penal & Procesal penal. Delitos contra la
administración pública cometidos por funcionarios públicos, 1ª edición. Lima:
Gaceta Jurídica, p. 245; Salinas Sichha, Ramiro
(2016). El delito de peculado en la legislación, jurisprudencia y doctrina
peruana. En: Gaceta Penal & Procesal penal. Delitos contra la
administración pública cometidos por funcionarios públicos, 1ª edición. Lima:
Gaceta Jurídica, p. 275; Benavente Chorres, Hesbert y Calderón Valverde, Leonardo (2012). Delitos de
corrupción de funcionarios. Lima: Gaceta Penal & Procesal Penal, p. 164.
[3] En la
doctrina penal peruana minoritaria cuestiona estas dos modalidades delictivas.
Sostiene la incompatibilidad de ambos criterios para ser regulados bajo un
mismo tipo penal. Estas conductas tienen un efecto excluyente: en el delito de
peculado por apropiación, el sujeto activo, tendría una mayor ventaja en la
atenuación de la pena, la cual se vería reflejada cuando devuelve los caudales
o efectos de las que en primera instancia se había apropiado, contrario sensu, en el peculado por
utilización, habría una desventaja que no podría ser percibida: Hugo Álvarez,
Jorge (2002). Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la
administración pública. Lima: Gaceta, p. 106
[4] Cfr. Abanto Vásquez, Manuel (2003). Los delitos contra la
administración pública en el Código Penal peruano. Lima: Palestra editores, p.
296. El Acuerdo Plenario N° 4-2005, fundamento 7, hace una distinción entre
estas dos modalidades delictivas: “la apropiación o
utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que
pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la
Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En
el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que
permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse
para sí o para un tercero”.
[5] Ejecutoria Suprema emitida el 9 de febrero de 2010, R. N. 5230-2008. En:
Compendio jurisprudencia sistematizada. Prevención de la corrupción y justicia
penal. Instituto de Democracia y derechos humanos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú IDEHPUCP, 2014.
[6] Rojas
Vargas, Fidel. Óp., cit., p. 490.
[7]
Ejecutoria Suprema del 5 de abril de 2010, R. N N° 62-2009-Ica. VOCAL PONENTE:
Rodríguez Tineo, Duberlí. En: Rojas Vargas, Fidel
(2012). Código penal. Dos décadas de jurisprudencia, Tomo I. Lima: Ara
Editores, p. 235.
[8] Abanto
Vásquez, Manuel. Óp., cit., pp. 342.
[9] La jurisprudencia peruana refrenda esta tesis: Ejecutoria Suprema del 05
de julio de 2002, Exp. N° 3520-2001, Cajamarca “De
autos aparece que al encausado se le imputa la comisión del delito de peculado
toda vez que en su condición de Teniente Alcalde y Presidente de la Comisión de
Economía y encargado del puesto regulador de la venta de arroz giro un cheque
en calidad de préstamo para comprar calaminas para el techo de su casa, monto
que nunca devolvió; se apropió de una suma de dinero al no haber depositado en
el Banco de la Nación y se apropió de sacos vacíos de arroz”; Ejecutoria
Suprema del 11 de mayo 2004, R. N. N° 40-2003, Apurímac “El delito de Peculado,
que consiste en la apropiación de bienes o caudales que hayan sido confiados en
razón de su cargo, más no en lo establecido por el artículo 185° del Código
Penal, esto es, en lo referente a que los justiciables por su condición de
funcionarios públicos, el hecho de apropiarse y sustraer efectos del Estado,
que le han sido dados en custodia por el cargo que desempeñaban, no constituye
hurto en modo alguno, sino como ya se ha dicho constituye el delito de
peculado”.
[10] Cfr. Rojas Vargas, Fidel. Óp., cit., p. 491; Salinas Siccha, Ramiro. Óp., cit., p. 312.
[11] Rojas
Vargas, p. 490.
[12] Pleno Jurisdiccional de las Salas penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116.
Asunto: Definición y estructura típica del delito de peculado. Art, 387° C.P.,
fundamento jurídico 6.
[13] Cfr. Acuerdo
Plenario N° 4-2005/CJ-116, fundamento jurídico 6.
[14] Cfr. Acuerdo
Plenario N° 4-2005/CJ-116, fundamento jurídico 6.
[15] Cfr. Acuerdo
Plenario N° 4-2005/CJ-116, fundamento jurídico 6.
[16] Cfr. Acuerdo
Plenario N° 4-2005/CJ-116, fundamento jurídico 6.
[17] Suarez González, Carlos (2001). Los delitos consistentes
en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por
funcionarios. En: Silva Sánchez/Suarez González. La dogmática penal frente a la
criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del
Derecho penal. Lima: Grijley, p. 151.
[18] Vide: Salinas Sichha, Ramiro (2014).
Delitos contra la administración pública, 3° Edición. Lima: Grijley,
p. 15, este autor señala que “en los delitos especiales como lo constituye la
mayor parte de los delitos contra la administración pública, se tiene como
criterio los delitos contra la administración pública, se tiene como criterio
para la determinación o delimitación de la autoría y participación, la teoría
de los delitos de infracción de deber formulada desde la óptica de Claus Roxin”.
[19] Vide: Schünemann, Bernd (2006). El
dominio sobre el fundamento del resultado: Base lógico-objetiva común para
todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro. En: Revista
de Derecho Penal, Donna, Alberto E. (Director) pp. 37-40: el autor señala que, el hecho de que Roxin haya propagado la categoría de los delitos de
infracción de deber, en contrapartida con los delitos de dominio, se explica
-en su opinión del autor-, por la circunstancia de que partía del estado de las
nociones generales de aquel. Entonces, tanto en sentido jurídico-teórico, como
también en relación con la dogmática de los delitos de omisión (…). En
consecuencia, -continúa el autor que-, los delitos de infracción de un deber
especial extrapenal producen consecuencias jurídicas, obviamente, primero sólo
en el ámbito jurídico especial fuera del Derecho Penal, mientras que para la
equiparación de la omisión con el hacer activo en el ámbito penal se necesitan,
naturalmente criterios penales específicos (…).
[20] La infracción de deber, si bien, de forma similar que
los delitos de dominio, y también los delitos especiales, se desarrollan en el
injusto penal, en estos casos, es la vulneración de la obligación, entendida
como deber especial, surgida fuera de la norma penal, que origina tal
calificación, como punto central de referencia típica, con la calidad de autor:
Suarez González, Carlos (2001). Los delitos consistentes en la infracción de un
deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios. En:
Silva Sánchez, Jesús M. y Suarez González, Carlos (Coordinadores). La dogmática
penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas
actuales del derecho penal. Lima: Grijley, p. 151.
[21] Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, 16 de agosto de 2017, R. N. N° 615-2015-Lima, Fundamento 2.1.1: En doctrina se ha
establecido que el delito de peculado constituye un delito especial de
infracción de deber fundamento en instituciones positivas. Es delito especial
porque típicamente restringe los contornos de la autoría a determinados sujetos
cualificados –en este caso, de funcionarios y servidores públicos-, pero, al
mismo tiempo, se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento
de la responsabilidad penal a título de autor reside en el quebrantamiento de
un deber positivo asegurado institucionalmente (Caso: Diarios Chicha). Esta
misma postura se ha tomado en cuenta en las siguientes jurisprudencias:
Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
23 de noviembre de 2016, R. N. N°
1780-2015-Tacna, considerando tercero; Sentencia de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 26 de julio de
2018, R. Casación N° 1004-2017-Moquegua,
fundamento segundo; Sentencia de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, 11 de julio de 2017, Casación N° 102-2016-Lima, fundamento décimo quinto; Sentencia de
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 26 de
setiembre de 2018, R. N. N°
1940-2017-Áncash; Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, 4 de octubre de 2017, R. N. N° 2921-2016-Huancavelica;
Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, 13 de setiembre de 2017, R.
N. N° 1362-2016-Puno; Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, 6 de febrero de 2014, R. N. N° 2413-2012-Piura; Sentencia de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la República, 13 de setiembre de 2016, Casación N° 506-2013-Puno; Sentencia de
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 6 de
julio de 2016, R. N. N°
1211-2016-Apurímac; Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, 12 de diciembre de 2014, R. N. N° 765-2014-Pasco; Sentencia de
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 23 de
abril de 2018, R. N. N° 2390-2017-Áncash.
[22] Sentencia de la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 15 de mayo de
2019, R. Casación N°
1500-2017-Huancavelica, fundamento primero. Ponente: Cesar San Martín
Castro.
[23] Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República, 7 de octubre de 2015, Casación N° 160-2014-Áncash. Voto de los señores Jueces Supremos Neyra Flores y Loli Bonilla, fundamento cuarto.
[24] Un sector minoritario se empeña en señalar que el delito
de peculado es un delito de dominio del hecho. Por cuanto afirman que la
imputación jurídico penal se fundamenta en el dominio del hecho que tiene el
sujeto. Sin embargo, esta postura es minoritaria, de ahí el consenso en la
doctrina cuando se señala que el delito de peculado es una figura delictiva que
restringe su radio de imputación jurídico-penal a determinados sujetos, los
cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores
públicos a fin de que puedan responder como autores. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 135. Gaceta Jurídica. Lima. 2005. p 81.
[25] Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, 16 de agosto de 2016, R. N. N° 615-2015-Lima, fundamento 2.1.1.; en similar sentido la
Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, R. N. N° 027-04- Sullana, ha señalado que “el tipo penal previsto
en el artículo 387° del Código penal, es un delito especial, que exige como
elemento constitutivo para su configuración una determinada cualidad del agente,
lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitada a
determinados sujetos” en: Urquizo Olaechea, José
(2010). Código Penal comentado, T. I. Lima: Idemsa,
pp. 1054-1055.
[26] La consideración de un tipo penal como delito especial
atiende exclusivamente a su estructura formal, mientras que la clasificación de
deber despliega sus efectos a nivel de las estructuras materiales de
imputación: Reaño Peschiera,
Leandro (2009). Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias. Lima: Jurista Editores, pp. 22-23. En similar sentido, la
Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 1999, Exp. N°
5210-98-Lima: “El delito de peculado constituye un delito especial que exige
una calificación especial al sujeto activo, que es la de ser funcionario o
servidor público, siendo esta exigencia un aspecto del tipo objetivo, que
necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha
conducta como típica”.
[27] Reaño Peschiera,
Leandro (2009). Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias. Lima: Jurista Editores, p. 25. En la misma línea, la Ejecutoria
Suprema del 5 de abril de 2010, R. N. N° 62-2009-Ica: El delito de peculado
doloso es un delito de infracción de deber integrado por un deber positivo o
deber institucional especifico que delimita el ámbito de competencia del
actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público,
quedando obligado así a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando
defraude las expectativas normativas referidas a su rol especial incurre en una
responsabilidad penal de corte institucional”.
[28] Gómez Méndez, Alfonso y Gómez Pavajeau,
Carlos (2008). Delitos contra la administración pública, 3ª edición. Colombia,
Universidad de Externado de Colombia, p. 128. La jurisprudencia peruana, 11 de
octubre 2004, R. N. N° 027-04, Sullana-Piura sostiene la misma línea: El tipo
penal previsto en el artículo 387 del Código penal, es un delito especial que
exige como elemento constitutivo para su configuración una determinada cualidad
del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores están
limitada a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo
penal lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos desde
dentro, es decir por los intraneus. Consecuentemente,
el particular al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la
estructuración típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o
servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado.
[29] Salinas Siccha, Ramiro (2014). Delitos contra la administración
pública. Lima: Editora Jurídica Grijley, p. 320
[30] Salinas Siccha, Ramiro (2014). Ob., cit., p. 321.
[31] Vide: Bernal Pinzón, Jesús (1965) Delitos contra la
administración pública y asociaciones para delinquir. Bogotá: Editorial Themis,
p. 23.
[32] Rojas Vargas,
Fidel (2017). Delitos contra la administración pública, 4ª edición. Lima: Grijley, p. 490.
[33] Alcocer Povis, Eduardo (2005). La autoría y participación en el
delito de peculado. Comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya. En
Actualidad Jurídica, Tomo 42, Lima, 2005.
[34] Rojas Vargas,
Fidel (2016). Manual operativo de los delitos contra la administración pública
cometidos por funcionarios públicos. Lima: Editorial Nomos & Thesis E.I.R.L., pp. 251-252
[35] Clínica Jurídica
de Acciones de Interés Público de la Universidad Nacional de la Amazonía
Peruana (2021). Informe jurídico con la finalidad de ponerlo a su disposición,
considerando los problemas que plantea el Expediente N°
51-2013-0-1905-JR-PE-01. Informe elaborado con el apoyo del Instituto de
Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú –
IDEHPUCP.
[36] En este mismo
sentido, Abanto Vásquez, Manuel [Los delitos contra la administración pública
en el Código Penal peruano, 2ª Edición, Lima: Palestra Editores, p. 360] señala
que “el funcionario de facto ejerce funciones en forma ilícita, pero sin
cumplir en realidad con los requisitos legales o sin haber cumplido con las
formalidades de ley”.
[37] Ver la sentencia:
Exp. 05581-2015-22-2001-JR-PE-H1.pdf
[38] Ragués i Valles, Ramón (2004). Consideraciones sobre la
prueba del dolo. En Revista de Estudios de la Jusitica
– REJ, N° 4, p. 13.