Derrotabilidad
de la norma (reglas y principios) y constitución Defeasibility of the norm (rules
and principles) and constitution Revogabilidade da norma (regras
e princípios) e constituição Recibido 18 de Octubre 2021 | Arbitrado y
aceptado 18 de Octubre 2021 | Publicado en 20 Noviembre 2021 RESUMEN El objetivo del artículo fue determinar la relación jurídica entre
derrotabilidad de la norma y Constitución. Para ello, se llevó a cabo un
abordamiento desde tres enfoques jurídicos configurados en dimensiones
jurídicas (dogmático jurídico, socio jurídica y axiológica). En este
orden, el punto de vista teórico consideró la teoría de los deberes prima
facie, la distinción entre reglas y principios y la incompleta formulación
de los conceptos jurídicos. Desde el enfoque socio jurídico se centró en
el análisis de tres fallos (sentencia del Tribunal judicial constitucional
federal alemán, 1996; sentencia del Tribunal Constitucional, 2003; y,
diversas sentencias del Tribunal Constitucional peruano. Para el enfoque
axiológico, se adoptaron tres indicadores (los principios generales del
derecho, instrumentos internacionales y el principio de dignidad humana).
Como contraparte, la Constitución fue examinada como norma, jurisprudencia
y doctrina. Metodológicamente, se tomaron como muestra 60 trabajos de
carácter académico y 10 jurisprudencias de origen nacional internacional y
supraconstitucional; además, una muestra de especialistas en Teoría
General del Derecho constitucional. Se aplicaron las técnicas de revisión
documental y entrevista abierta semi estructurada dirigida a expertos. Se
concluyó que existe relación jurídica entre derrotabilidad de la norma y
Constitución desde tres enfoques de investigación jurídica. Palabras clave: Teoría de la Incompleta formulación de los conceptos jurídicos,
Teoría de los deberes prima facie de Ross, distinción entre reglas y
principios, jurisprudencia, Instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y principio de dignidad. ABSTRACT The objective
of the article was to determine the legal relationship between the defeasibility
of the norm and the Constitution. For this, an approach was carried out
from three legal approaches configured in legal dimensions (legal
dogmatic, socio-legal and axiological). In this
order, the theoretical point of view considered the prima facie theory of
duties, the distinction between rules and principles, and the incomplete
formulation of legal concepts. From the socio-legal approach, he focused
on the analysis of three judgments (judgment of the German Federal
Constitutional Court, 1996; judgment of the Constitutional Court, 2003;
and various judgments of the Peruvian Constitutional Court. For the
axiological approach, three indicators were adopted (
the general principles of law, international instruments and the
principle of human dignity). As a counterpart, the Constitution was
examined as a norm, jurisprudence and doctrine.
Methodologically, 60 academic papers and 10 jurisprudences of national
international and supra-constitutional origin were taken as a sample. In
addition, a sample of specialists in the General Theory of Constitutional
Law. The techniques of documentary review and semi-structured open
interview directed to experts were applied. It was concluded that there is
a legal relationship between the defeasibility of the norm and the
Constitution from three legal research approaches. Keywords: Theory of
Incomplete formulation of legal concepts, Ross's prima facie theory of
duties, distinction between rules and principles, jurisprudence, International instruments on human rights and the
principle of dignity. RESUMO Palavras-chave: Teoria da
formulação incompleta de conceitos jurídicos, teoria prima facie dos
deveres de Ross, distinção entre regras e princípios, jurisprudência,
instrumentos internacionais sobre direitos humanos e o princípio da
dignidade.
O objetivo do artigo era determinar a relação jurídica entre a
revogabilidade da norma e a Constituição. Para tanto, foi realizada uma
abordagem a partir de três enfoques jurídicos configurados nas dimensões jurídicas
(jurídico dogmático, sócio-jurídico e axiológico). Nessa ordem, o ponto de
vista teórico considerou a teoria prima facie dos deveres, a distinção
entre regras e princípios e a formulação incompleta dos conceitos
jurídicos. Do ponto de vista sócio-jurídico, ele se concentrou na análise
de três sentenças (sentença do Tribunal Constitucional Federal Alemão,
1996; sentença do Tribunal Constitucional, 2003; e vários acórdãos do
Tribunal Constitucional Peruano. Para o enfoque axiológico, três indicadores
foram adotados (os princípios gerais de direito, os instrumentos
internacionais e o princípio da dignidade humana). Em contrapartida, a
Constituição foi examinada como norma, jurisprudência e doutrina.
Metodologicamente, 60 trabalhos acadêmicos e 10 jurisprudências de âmbito
nacional internacional e supraconstitucional retirou-se como amostra a
origem, e também uma amostra de especialistas da Teoria Geral do Direito
Constitucional. Foram aplicadas as técnicas de revisão documental e
entrevista aberta semiestruturada dirigida a especialistas. Concluiu-se
que existe uma relação jurídica entre os inviabilidade da norma e da
Constituição a partir de três abordagens de pesquisa jurídica.
Introducción
Del entramado de relaciones entre
derrotabilidad de la norma y Constitución surge una contradicción problemática
analizable desde tres direcciones investigativas. Primera, si una norma expresa
un contenido aproximadamente compatible con el valor axiológico esencial
formalizado, a la sazón, es válida, no obstante, su condición de
derrotabilidad. Bustamante (2019) insistió en que si las normas, grosso modo,
son antinómicas, significa que la de más alta jerarquía, ulterior temporalmente
o de mayor especialidad predomina, sin embargo, su condición de derrotabilidad
(Rodríguez, 2018). Por otro lado, se tiene que una norma derrotable puede
inaplicarse respecto de una cuestión subsumible dentro de su radio de acción,
sin que por ello cese su aplicabilidad ante a otras cuestiones igualmente
subsumibles. Esto no significa que haya tocado su validez. (Pazos, 2002). Lo
descrito presenta problemas. Si bien el enfoque dogmático jurídico presenta
elementos integradores para un concepto, la doctrina carece de una que
sintetice el debate. Así, la derrotabilidad se confunde con invalidez e
inaplicación (Ramírez, 2019). Por ello, se cuestiona si toda disposición
derrotada es una inválida o inaplicable. (García, 2003).
La ausencia de una definición que sirva
de síntesis ante las variantes de conceptos planteados dentro de la dogmática
jurídica deriva en confusión, de tal modo que en ocasiones se utilizan los
términos derrotabilidad, validez e inaplicación de modo arbitrario (Alegre,
2017). Por ello, surge la necesidad de aportar una solución teórica con triple
propósito: la elaboración de una síntesis de la noción de derrotabilidad desde
la teoría de la Incompleta formulación de los conceptos jurídicos, desarrollada
por Hart (1961), la teoría de los deberes prima facie de Ross (1994),
desarrollada por Caballero (2017) y la distinción entre reglas y principios
(Bäcker, 2014), ampliamente desarrollada por Etcheverry (2020), desde la teoría
general del Derecho (Noguera, 2020); luego, la producción de una correcta
diferenciación lógico jurídica respecto de la validez (Arango & Herazo,
2020).; finalmente, la elaboración de una adecuada distinción entre
derrotabilidad invalidez e inaplicación de la norma (Rodríguez, 2015). Este
planteo presenta problemas de gran dimensión desde la Constitución política del
Estado.
Segunda, desde una óptica socio jurídica
la derrotabilidad de la norma presenta una práctica jurisprudencial donde la
regla de la derrotabilidad genera una contradicción entre juridicidad y
jurisdicción constitucionales (Orozco, 2020). En efecto, una regla (con
características de validez abstracta—semánticamente y de estructuralmente
consumada) es inaplicada (Cristiano, 2017). Alexy, (2000) indicó que el
Tribunal Constitucional Federal alemán falló en 1996 la validez constitucional
de sentencias penales que castigaban por homicidio causado por sucesos
acontecidos en 1984. Para el Derecho aplicable, en ese espacio temporal los
hechos no representaban una conducta típica y antijurídica lo cual contravino
el 103º 2 de la Ley Fundamental de Bonn que prohibía la figura de
irretroactividad maligna de la ley penal sin excepciones. (Mira, 2017). Otro
ejemplo fue el Tribunal Constitucional español cuando en 2003 so pretexto de
defensa del derecho a la libertad de información favoreció la propagación de
pormenores personales de una causa judicial que aún no arribaba a la fase de
juicio oral (Fernández, 2019). No obstante, el artículo 301º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española, exigía el secreto de las diligencias sumarias
hasta la etapa del juicio oral. (Rodríguez, 2014).
Las causas de este fenómeno se
encuentran en precaria formación ideológica democrática y constitucional tanto
de la sociedad civil como de la institucionalidad. En efecto, la falta de
reacción institucional frente a este fenómeno trae como consecuencia que el
Derecho en la práctica histórico social en muchas ocasiones no sea vinculante
para la jurisdicción constitucional, o que los veredictos de esta obedezcan a
un criterio arbitrario y anárquico o que tal insujeción sea avalada por el
poder estatal y la sociedad.
Tercero, desde una óptica axiológica, se
presenta filosóficamente la inderrotabilidad del derecho a la dignidad humana
(Estay, 2019). Efectivamente, el concepto de Estado constitucional de Derecho
ha traído consigo un conjunto de desarrollos valorativos que han terminado
colocando al ser humano y su dignidad como fines del Estado y la sociedad. Esto
implica que hay un determinado ligado de derechos que desde un punto de vista
valorativo no están sujetos a derrota (Rodríguez, 2015), pues esta implicaría
un retroceso hacia modelos premodernos autoritarios y absolutistas. No
obstante, en el Derecho hay figuras jurídicas que contravienen derechos
fundamentales de carácter inderrotable. Por ejemplo, cadena perpetua,
prohibición de beneficios penitenciarios o testigos con clave secreta que
cuestionan el objeto constitucional del régimen penitenciario vinculado con la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad o el
debido proceso, el derecho de defensa, el derecho de contradicción, entre
otros. De este modo, el concepto axiológico de derrotabilidad suele estar de
cabeza por reglas (como la seguridad ciudadana, bajo un discurso de emergencia
penal) que derrotan principios que gozan de reconocimiento de toda la comunidad
internacional y que se relacionan con un tinglado de derechos que nacen desde
el principio de dignidad humana cuya esencia debe ser protegida como fin
supremo del Estado y la sociedad.
En suma, hay un problema de definición
de derrotabilidad que logre sintetizar desde la teoría general del Derecho el
concepto mediante tres aspectos: la Incompleta formulación de los conceptos
jurídicos, los deberes priman facie y, la distinción entre reglas y principios.
Esta definición debe derivar en una diferenciación lógico-jurídica de la
derrotabilidad respecto de la validez y la inaplicación. Desde una perspectiva
socio jurídica se presenta un problema de práctica jurisprudencial debido a que
determinadas cortes constitucionales inaplican reglas (lógicamente válidas y
estructuralmente logradas) sin que existan dentro del su marco, excepciones
explícitas o explícitas. Desde una perspectiva axiológico-jurídica, la
derrotabilidad se ha invertido de tal modo que se ponderan reglas por encima de
principios: se prefiere el derecho positivo y sus características de
utilitarismo y eficientismo social frente a derechos que constituyen el eje y
centro de la sociedad democrática y el Estado constitucional. La derrotabilidad
se relaciona, así, jurídicamente con la Constitución (entendida como norma
jurisprudencia y doctrina) a través de tres enfoques investigativos (dogmático,
sociohistórico y axiológico). Cada enfoque muestra una relación problemática
específica que es necesario establecer y resolver. Con ello, el objetivo de la
presente fue Determinar la relación jurídica entre derrotabilidad de la norma y
Constitución.
Materiales y métodos
El artículo se basó en una metodología básica, dado que
se trató de la formulación de un conocimiento nuevo, basado en la
sistematización de nociones jurídicas, mediante una orientación teórica
deductiva. El tipo de estudio fue jurídico-comparativo. El método seguido fue el
deductivo. También se aplicó el método analítico y de síntesis, desbrozando la derrotabilidad en
tres dimensiones, con la finalidad de generar conocimiento novedoso desde tres
enfoques jurídicos (dogmático, sociológico y axiológico).
Se presentó un triple diseño. 1°, enfoque dogmático
jurídico, el cual abordó la derrotabilidad desde el
concepto jurídico de validez, en esta virtud se trató de un estudio abstracto
(sede teórica). 2°, enfoque socio jurídico. Se abordó la derrotabilidad
y su vínculo con la Constitución Política del Perú mediante la relación de
eficacia (experiencia jurídica). En este extremo se trató de observar cómo se
cumplía en la realidad el principio de derrotabilidad.
3°, el aspecto axiológico-jurídico, que se enfocó en el principio de
legitimidad para abordar la relación entre derrotabilidad
de la norma y constitución.
La unidad de análisis se compuso de tres elementos
jurídicos: validez, eficacia, legitimidad. Por ello, la
muestra fue:
- 20 trabajos académicos que conecten
las variables con el concepto de validez.
- 20 trabajos
académicos que relacionen las variables con el concepto de eficacia.
- 20 trabajos
académicos que relacionen las variables con la legitimidad.
- 10
jurisprudencias relacionadas con las variables.
- 3 expertos
en Derecho constitucional y teoría general del Derecho.
En estas se aplicó las siguientes técnicas de
revisión documental y entrevista de preguntas
abiertas para los expertos.
Resultados y discusión
Este estudio se propuso determinar la relación jurídica entre derrotabilidad de la norma y Constitución. Para
ello, se entendió por relación jurídica una relación de validez, de eficacia y
de legitimidad. Así, se tuvo un triple enfoque: dogmático jurídico, socio
jurídico y axiológico jurídico. El primer problema, lógico jurídico, encontró un
obstáculo inicial en su definición. Ramírez (2019) reduce el problema a simple
incompatibilidad y una adecuada aplicación de las técnicas de interpretación. En
tanto, Manrique (2019) sostiene que el razonamiento jurídico que exige la
derrotabilidad jurídica en el Estado Constitucional tiene que obedecer a la
moral legalizada reconocida constitucionalmente. Pulido (2018), en un estudio
sobre la derrotabilidad de las normas sostiene que siendo la derrotabilidad una
propiedad contingente de las reglas jurídicas, no es posible elaborar una
caracterización general sobre cómo opera en cada una de las prácticas
jurídicas. Esta limitación en la caracterización de la aplicabilidad de la
derrotabilidad pasa por la inexistencia en la doctrina de una definición que
considere dimensiones que sean de aplicación universal. En la misma dirección,
Sacristán (2017) enfoca la derrotabilidad desde la noción de dignidad humana
que implica tanto la superioridad de los seres humanos sobre otros seres vivos,
como la potencialidad asociada a la humanidad. Nuevamente, el factor legitimidad
se superpone al de validez y eficacia jurídica. De igual modo, se queda en que
la mejor forma de entender qué es exceptuar una norma es con un concepto que
permite esclarecer los actos mediante los cuales se reduce el ámbito de
aplicación de las normas. Abiertamente reconoce la ausencia de una definición.
Pastor (2019), desde un enfoque socio
jurídico de eficacia e impacto en la sociedad afirma que un alto nivel de
errores judiciales efectuados por los operadores de justicia en el sistema
jurídico peruano es causado, por la indebida aplicación normativa de los
órganos que administran justicia. Este planteamiento se refiere, más que a la
legitimidad o validez, al problema de eficacia jurídica en cuanto a
reconocimiento de derechos fundamentales. Beltrán (2019), en cambio, se enfoca
en aplicación de la derrotabilidad de las normas en materia procesal(es decir
de impacto sociojurídico) y señala que es necesario que una vez que se haya
realizado el respectivo análisis de las vicisitudes planteadas a través de la
derrotabilidad y con el fin de evitar la jerarquía móvil se haga un
pronunciamiento tendiente a la unificación jurisprudencial frente a las
disposiciones problemáticas acerca de los casos de los procesos ejecutivos, la
condena en costas, etc.
El único estudio desde una óptica
lógico-jurídica es el de Magasich (2016), quien señala que la derrotabilidad es
la decisión en que, encontrándose una situación cubierta por la regla, el
decisor inaplica la regla. Esta se caracteriza porque las reglas dejan de ser
tomadas como razones excluyentes de la deliberación. Sin embargo, no señala el
procedimiento para su inaplicación. No obstante, no distingue entre
derrotabilidad e inaplicación. Medeiros et al. (2020) recomiendan que se
utilice la teoría de la derrotabilidad para superar el estándar normativo
original, a fin de preservar la dignidad humana de la víctima y la eficacia de
la jurisdicción penal. Entonces, no existe una definición dogmática jurídica de
validez de este concepto, aunque admite que el factor de legitimidad (el
principio de dignidad humana) es inderrotable, pues es el sustento del sistema
democrático actual. También lo ve cual mecanismo de eficacia de la
jurisdicción.
Condensando la información, se puede
afirmar que la doctrina más actual expresa un serio problema de definición de
la noción de derrotabilidad, que no existe un sistema integrado por específicas
dimensiones que presente la derrotabilidad desde una óptica lógico-jurídica.
Por el contrario, se presenta una derivación de validez desde la legitimidad.
Significa que desde el principio de dignidad humana (inderrotable
axiológicamente) se valida y se torna eficiente. Igualmente, esta falta de
definición actúa como un ángulo peligroso ante la jurisprudencia. Así, se
termina validando y legitimando instituciones que expresan ofensas contra el
concepto (cadena perpetua, prohibición de beneficios penitenciarios, uso
abusivo de la prisión preventiva, testigos con clave secreta, etc.).
En este orden, se propuso en primer
término una definición de derrotabilidad partiendo de Hart (1961) quien estableció
dos tipos de derrotabilidad. La primera implica coincidencia de las normas,
relación interna y conclusiones con razonamiento lógico, la segunda de tipo
sustantiva. Se aborda la derrotabilidad de la norma desde tres dimensiones
teórico-explicativas. Primero, la teoría de la incompleta formulación de los
conceptos jurídicos; segundo, la teoría de los deberes prima facie; y, tercero,
la distinción jurídica entre reglas y principios. Estas tres teorizaciones
permitirán la compresión cabal del concepto jurídico de derrotabilidad y su
relación con la Constitución.
Sobre la teoría de la incompleta
formulación de los conceptos jurídicos, Ross (1994) concibe que es imposible
establecer si determinados conceptos jurídicos son aplicables mediante un
esquema cerrado de presupuestos teóricos. En este extremo, la teoría textura
abierta del Derecho (Arias, 2018) implica que en el mundo de las reglas
jurídicas existe un confín inherente a la esencia del lenguaje, específicamente
ligado a la sugerencia que el lenguaje general proporciona. Las situaciones
sometidas a la norma componen una zona de claridad. Los escenarios no sometidos
a la norma componen una zona de oscuridad; finalmente, otros entornos
subsistirían en una zona de penumbra.
La teoría de los deberes morales prima
facie, también formulada por Ross (1994), postuló un ligado de siete deberes:
fidelidad, reparación, gratitud, beneficencia, mejora y no maleficencia. En
caso de generar conflicto práctico, se soluciona con la supremacía a un deber
sobre otro. Es un enfoque práctico de las obligaciones morales. Primero,
ninguna tiene carácter absoluto; pues atendiendo las características de un
problema, un deber puede ser derrotado por otro que, en la situación concreta,
está destinado a prevalecer. Por último, se desarrolla la teoría de las Reglas
y principios de Alexy (2000) quien ve a las reglas como normas que pueden ser
cumplidas o no. En cambio, los principios son normas con niveles de
cumplimiento en diferente grado. Este concluye que las reglas son mandatos
definitivos, opuestos a los principios, entendidos como mandatos de
optimización. Las reglas son cumplidas absolutamente; los principios son
progresivos.
En este orden, se propuso que la
derrotabilidad admite excepciones. Toda regla tiene excepciones ya que sus
condiciones internas le dan la capacidad de admitir estas; pero es esta misma
capacidad la que la vuelve derrotable. Alexy soluciona la contradicción dándole
a los principios el carácter de mandatos definitivos (que también son reglas) e
introduce una distinción: mandatos para optimizar y mandatos a optimizar. Así,
plantea que hay mandatos para optimizar reglas y de mandatos a optimizar
(principios). Ambos (reglas y principios) configuran el mandato de
optimización. (Bäcker 2014).
La derrotabilidad es un concepto con
tres dimensiones lógico-jurídicas indesligables. Cualquier concepto jurídico es
derrotable lógicamente debido a su contenido intrínseco siempre inacabado. Todo
concepto está sujeto a un constante proceso de reformulación con el propósito
de completarse como tal. Por otro lado, los deberes no ostentan en su
diversidad un sistema jerárquico de deberes que en cada situación determine
cuál predomina sobre los demás. Los deberes priman facie exhiben el mismo grado
y son derrotables en función de la prevalencia que un deber concreto puede
presentar respecto a otro bajo determinadas circunstancias. Del mismo modo, la
distinción entre reglas y principios supone también la derrotabilidad de las
reglas debido a que las normas existen para ser cumplidas (o no). Las reglas
son cumplidas absolutamente; los principios se dan progresivamente. La teoría de
la incompleta formulación de los conceptos jurídicos es esencialmente de
carácter dogmático. La teoría de los deberes morales prima facie es axiológica
y la distinción entre reglas y principios es dogmático axiológico.
-
Propuesta de solución de problema -
postura personal con fundamento teórico
El problema de la presente recayó en
determinar hasta qué extremo el rasgo distintivo de la derrotabilidad, vivo
dentro de las normas jurídicas, afecta en el bordado de la interpretación de
las normas constitucionales en un Estado constitucional como el peruano. Este
aspecto es de relevancia debido a que los Estados constitucionales actuales
presentan las condiciones adecuadas para que mediante postulados axiológicos se
aplique e interprete el Derecho en base de la fuerza jurídica que les otorga la
Carta Política.
Todo sistema jurídico vigente tiene como
requisito ineludible la adherencia a principios y normas desde el mismo sistema
(autoridades y funcionarios). El punto es que estos postulados actúen como
justificación última, pues un sistema jurídico contemporáneo de carácter
constitucional no puede existir sin la exigencia de reconocimiento moral. De
este modo, la derrotabilidad se aborda desde un punto de vista teórico lógico
dogmático, específicamente desde la noción de validez; pero también se presenta
desde la práctica sociojurídica mediante la emisión de sentencias de índole
constitucional, en este punto es clave la noción de eficacia. Finalmente, desde
una óptica filosófica, se trata de intervenir en el problema desde los
postulados generales del Derecho, específicamente, los del Estado
constitucional. Se trata del establecimiento de la democracia deliberativa como
paradigma político ideal jurídico-político de Estado. En este punto se habla de
legitimidad. Se determinó que hay relación jurídica entre derrotabilidad de la
norma y Constitución. No obstante, esta relación se ha logrado establecer
mediante tres enfoques.
Un primer enfoque es el dogmático. En
este extremo se observa que no existe una definición de síntesis respecto de la
derrotabilidad de las normas. En tal sentido, se ha elaborado una definición
que abarca tres vertientes: la teoría sobre la incompleta formulación de los
conceptos jurídicos( con sus nociones de textura abierta del Derecho; segundo, las
zonas de claridad, penumbra u oscuridad jurídica y; tercero, la crisis de
comunicación que genera el derecho), la teoría de los deberes morales prima
facie( con sus nociones sobre deber en sí, tipos de deberes, deberes como
postulados de normas y la interacción entre ellos) y la distinción entre reglas
y principios(entendidos los últimos como de cumplimiento progresivo de
optimación).
Un segundo enfoque es de carácter socio
jurídico, pues la derrotabilidad como figura jurídica se presenta en la
jurisprudencia constitucional. En efecto, del análisis jurisprudencial se
expresa el problema de la eficacia de la derrotabilidad. Se trata de un
concepto que sirve para resolver problemas vivos en los cuales muchas veces hay
un conjunto de reglas y principios contrapuestos. El juez constitucional por lo
general resuelve este tipo de conflicto de deberes mediante un conjunto de
mecanismos. Por otro lado, es posible observar operadores de justicia que no
fallan acorde a los postulados de un Estado de Derecho. Las causas de este
fenómeno se encuentran en la precaria formación ideológica democrática y
constitucional tanto de la sociedad civil como de la institucionalidad. En
efecto, la falta de reacción institucional frente a este fenómeno trae como
consecuencia que el Derecho en la práctica histórica social no sea vinculante
para la jurisdicción constitucional, o que los veredictos de esta obedezcan a
un criterio arbitrario y anárquico o que tal insujeción sea avalada por el
poder estatal y la sociedad.
Desde una visión axiológica, se enfrenta
la derrotabilidad con la dignidad humana y Estado constitucional de Derecho.
Los modelos constitucionales más modernos han puesto al ser humano y su
dignidad como fines del Estado y la sociedad. Esto implica que hay un
determinado ligado de derechos que desde un punto de vista valorativo no están
supeditados a derrota y ni a consecuente regresión hacia estándares premodernos
de derechos. No obstante, se presentan en el Derecho figuras jurídicas que
contravienen derechos fundamentales de carácter inderrotable. Por ejemplo,
cadena perpetua, prohibición de beneficios penitenciarios o testigos con clave
secreta. El concepto axiológico de derrotabilidad en ocasiones suele estar de
cabeza dado que hay reglas (como la seguridad ciudadana, bajo un discurso de
emergencia penal) que derrotan principios que gozan de reconocimiento por parte
de toda la comunidad internacional y que se relacionan con un tinglado de
derechos que nacen desde el principio de dignidad humana cuya esencia debe ser
protegida como fin supremo del Estado y la sociedad.
-
Consecuencias de la implementación de la
propuesta
- Sobre la relación de derrota habilidad con la teoría de
la incompleta formulación de los conceptos jurídicos de Hart, 1961
Conforme la propuesta de Hart, la
derrotabilidad consiste en una técnica para la resolución de problemas entre
normas. Se trata de una técnica jurídica, mediante la cual los jueces ejercen
su “poder de creación intersticial de derecho” sin que ello signifique crear
radicalmente nuevas normas para resolver un caso ante una falta de coherencia o
congruencia en las propias normas jurídicas.
El problema principal desde la óptica
presente fue la falta de una definición que condense a los diferentes matices
conceptuales establecidos en la dogmática jurídica general sobre
derrotabilidad. Ello acarrea confusión, pues la derrotabilidad se confunde con
validez e inaplicación. Es menester plantear una definición síntesis de
derrotabilidad considerando la teoría de Hart sobre la incompleta formulación
de los conceptos. No es jurídicamente posible establecer previamente un
supuesto jurídico que aborde hipótesis no predecibles en base a un examen
preliminar abstracto dado que los conceptos jurídicos responden a casos típicos
normales a los que se les agrega de modo posterior algunas excepciones. Por
tanto, este concepto parte de la idea de que resulta imposible determinar todos
los aspectos de un concepto jurídico en base a un esquema cerrado de supuestos
teóricos.
- Sobre la noción de derrotabilidad y su vínculo con la
teoría de los deberes prima facie de Ross (1994).
Dado que Ross fundamenta su noción a
partir de una postura crítica al utilitarismo, los deberes llevan a dotar de un
contenido fuerte de moralidad, por lo que no es posible elaborar una
jerarquización entre ellos. Así, toda colisión entre ellos, observable a partir
de la casuística, configuran una situación de precedencia. Sin embargo, dichas
situaciones no dejan de ser específicas y los presupuestos derivados de la
derrotabilidad operan en función de las características específicas del caso
concreto. Reconozco que mi respuesta es vaga, dado que la pregunta se abre a
otros ámbitos de la discusión. No debe olvidarse que la teoría del derecho de
Ross tiene que ver con el realismo jurídico.
Es absurdo establecer una jerarquía que
los distinga dado que todo deber moral debe tener la misma jerarquía y las
mismas condiciones de obligatoriedad con respecto a su cumplimiento; pero el
problema de fondo es que esto será válido con la condición de que no se
presente un conflicto en la práctica entre deberes porque de darse el caso debe
establecerse la supremacía necesariamente de un deber sobre otro. En tal
sentido, existe un enfoque pragmático respecto de las obligaciones morales,
siguiendo la teoría de Ross, pues ninguna obligación moral tiene carácter
absoluto y un deber puede ser desarrollado y derrotado por otro en una
situación específica.
Desde otro ángulo, la teoría de la
incompleta formulación de los conceptos jurídicos tiene un enfoque básicamente
dogmático; en cambio, la teoría de los deberes morales prima facie es,
esencialmente, axiológica, pues se basa en postulados y valores; a diferencia
de la distinción entre reglas y principios que es, a su vez, tanto dogmática
como axiológica.
- Sobre la noción de derrotabilidad y su relación con la
distinción teórico-dogmática entre reglas y principios (Bäcker, 2014)
Bäcker parte de la distinción alexyana
entre reglas y principios, pero opta por identificar un criterio que reconozca con
más detalle tal distinción. Ese criterio no sería otro que la derrotabilidad,
el cual desplaza al contenido deóntico gradual de la optimización con el que
Alexy identificó el cumplimiento de los principios. En este sentido, el autor
entiende la derrotabilidad como “la capacidad de admitir excepciones”, mediante
el cual se contempla un conjunto de supuestos abierto para las reglas, y
cerrado para los principios.
Desde otro punto de vista la
contradicción entre reglas y principios no nace de la noción de derrotabilidad;
sino, por el contrario, de la noción de cumplimiento; en efecto, las reglas son
normas que simple y llanamente pueden ser cumplidas (o no); pero los principios
se distinguen porque son normas con grado de cumplimiento en un alto nivel, de
tal modo que las reglas se convierten en mandatos definitivos, en contradicción
con los principios que constituyen mandatos de optimización; esto significa que
las reglas deben cumplirse de modo absoluto y los principios deben cumplirse de
modo progresivo.
En otra óptica, la diferencia entre
reglas y principios deriva en la derrotabilidad de las reglas, toda vez que estas
existen para su acatamiento o no acatamiento; en este orden, la doctrina
jurídica constitucional es pacífica respecto a que las reglas deben cumplirse
de modo absoluto; en cambio, los principios deben cumplirse de manera
progresiva.
La noción de eficacia en Bobbio responde
a la concepción y distinción que el citado jurista elabora sobre norma jurídica
en relación con el ejercicio del poder. Las normas eficaces resultan
indispensables para asegurar el funcionamiento del sistema normativo, es decir,
el cumplimiento y obediencia de las disposiciones normativas en el Estado de
Derecho. La eficacia es una seña de identidad de las normas jurídicas.
Para Bobbio, justicia y eficacia deben
ser diferenciadas; por ejemplo, las regulaciones del derecho natural que
sostienen doctrinas metafísicas, como principios universalmente válidos, en
todo tiempo y lugar, promulgado supuestamente por una deidad que tiene una
voluntad que trasciende, y que es y descubrible mediante la razón humana
mediante la racionalidad. Estos conceptos no son practicados siempre y en todo
lugar y según la sociedad establecen diferenciaciones No obstante se entienden
como ideales.
Para Bobbio las nociones de justicia,
validez y eficacia tienen por separado un orden propio que debe ser
distinguido; y que no necesariamente coinciden, pues toda norma jurídica,
incluso un sistema jurídico, puede existir en una comunidad determinada. No
obstante, el contenido puede colisionar con la moral de dicha comunidad. Así,
la teoría general del derecho debe tener un triple orden en la valoración de la
norma, esto es, si la norma jurídica es justa, si la norma jurídica es válida;
y, si la norma jurídica es eficaz.
- Sobre la noción de derrotabilidad y su relación con la
de eficacia (Bobbio; 1994) en cuanto al principio de eficacia-existencia
Un concepto central en el planteamiento
de Bobbio reside en la identificación de las fuentes del derecho y la
producción de normas. Dada la complejidad de los ordenamientos jurídicos, la
necesidad de regular la relación y orden entre las fuentes es relevante para
mantener la unidad de un determinado ordenamiento jurídico. De ahí que destaca
el principio de jerarquía que ordena los conjuntos de normas, con la
Constitución en la cima, aspecto en el que Bobbio coincide con Kelsen. En este
sentido, la derrotabilidad se manifestará con más fuerza en los conjuntos de
normas más cercanos al vértice, y dada las relaciones entre derecho y poder,
puede producirse una derrotabilidad radical de normas: la discrecionalidad
judicial opera con criterios externos al derecho.
En el plano jurídico, el valor solo se
circunscribe a lo que determina una norma jurídica; esto es, lo que la norma
obliga prohíbe consciente respecto de determinada acción. En este sentido, el
valor es entendido cómo sentido objetivo en relación con un comportamiento
respecto de la norma objetiva que goza de validez y no en relación con el deseo
o voluntad de una persona. Bobbio sostiene que una norma puede ser válida y sin
embargo puede ser injusta irreprochable desde el punto de vista
Desde otro ángulo, la validez de la
norma no aborda el hecho de que sea justa o injusta; pues hay normas jurídicas
que respecto a su justicia no deberían ser efectivamente aplicables; pero eso
no significa que su ineficacia derive de su invalidez. Para Bobbio la validez y
la eficacia son nociones conceptuales separadas; del mismo modo que también son
separadas la eficacia como la justicia, dado que la noción de lo eficaz no es
derecho y la noción de derecho no siempre resulta eficaz.
Significa que la noción de Justicia
validez y eficacia poseen cada cual un orden propio que puede ser estudiado y
evaluado por separado y diferenciado de otros implica que no coinciden. Por eso,
se dice que es obedecida al cumplir los requisitos de validez justicia y
eficacia ya que el problema de la validez de una norma se resuelve con un
juicio de existencia o De hecho de la norma y se establece con 3 criterios: primero,
determinar si la autoridad que promulgó tenía poder legítimo; segundo,
comprobar si la norma no fue denegada y, tercero, comprobar que no sea
incompatible con otras normas del sistema.
- Sobre la noción de derrotabilidad y su relación con la
de eficacia (Bobbio; 1994) en cuanto al principio de eficacia-efectividad
La noción de la eficacia alude a las
condiciones fácticas ligadas al poder que permite que el contenido deóntico de
las normas sea observado por los integrantes de un sistema jurídico. En este
sentido, la validez está ligada al poder como presupuesto fáctico en el que se
configuran las relaciones de deber y obediencia. Se reafirma el sistema de
normas, con la Constitución como norma fundamental y regla de reconocimiento
jurídico-política.
Hay normas jurídicas que no son
efectivamente aplicables; pero esto no significa que, de su eficacia pueda
derivarse su invalidez. En conclusión, validez y eficacia son nociones
conceptuales separadas; así también, la eficacia y la justicia, puesto que todo
lo eficaz no es necesariamente derecho; y, todo lo que es derecho no siempre
resulta eficaz.
Finalmente, que una norma exista en
cuanto a norma jurídica no significa que también sea constantemente. En este
orden, hay normas que se cumplen universalmente de manera espontánea y son
mucho más eficaces que otras que se cumplen por lo general únicamente cuando
van acompañadas de coacción.
- Sobre la noción de derrotabilidad y su relación con la
de legitimidad en cuanto al indicador de Principios del derecho
Es un concepto central para resolver
conflictos entre principios. El criterio de legitimidad en el Estado
constitucional de Derecho viene dado por los derechos fundamentales, fundados
en los principios kantianos de dignidad, inviolabilidad y autonomía. Dado que
no se puede establecer un orden jerárquico entre ellos y resolver prima facie
los casos concretos, un supuesto de indeterminación del derecho que exija
operar a nivel de principios requiere que la actividad interpretativa de los
jueces de cuenta tanto de los defectos lógicos como de las indeterminaciones
lingüística. Por el contrario, la derrotabilidad, como característica de las
normas jurídicas cuando adolecen de coherencia normativa o congruencia, deviene
la impronta de Raz respecto a la definición de norma jurídica como razón
protegida para la acción y decisión judicial.
Deben considerarse: 1°, que la norma
puede ser justa sin ser válida; 2°, que una norma puede ser válida sin ser
justa; 3°, que una norma puede ser válida sin ser eficaz; 4°, que una norma
puede ser eficaz sin ser válida; 5°, que una norma jurídica puede ser justa sin
ser eficaz; y, 6°, puede ser eficaz sin ser justa. Más allá de la norma
positiva los principios generales del derecho son principios superiores de
justicia, cuya raíz se encuentra fuera del derecho positivo. Como consecuencia,
se les brinda una encarnación que es reflejo de una circunstancia histórica
concreta. En tal sentido, son ideas fundamentales sobre la organización
jurídica de una comunidad, producto de la subjetividad social de su grado de
conciencia a nivel fundamentador interpretativo y supletorio de un ordenamiento
total.
- Sobre la noción de derrotabilidad y su relación con la
de legitimidad en cuanto al indicador instrumentos internacionales
Respecto a los instrumentos
internacionales, podemos remitirnos a la sistematización de fuentes que plantea
Bobbio. Resulta importante destacar que la complejidad que se desprende de la
interacción entre los diferentes sistemas de fuentes no constituye un factor
que debilite cuando operamos en el marco del ideal racional de completitud y
coherencia de los sistemas normativos. Pero operar a nivel de la coherencia o
congruencia entre normas ya es más complejo: derrotabilidad de prescripciones
contenidas en la formulación sintáctica y semánticas de las reglas y
derrotabilidad en el nivel de las razones subyacentes a las reglas, principios
implícitos y explícitos.
Bobbio considera Declaración Universal
de los Derechos Humanos establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas
1948 es apenas el inicio de un largo proceso de incorporación de Derechos
Humanos. No obstante, no inválida el interés por la fundamentación filosófica
dado que dicha fundamentación contribuye a profundizar su conocimiento. Bobbio
plantea la postura del intersubjetivismo axiológico, teoría que le permite
determinar la racionalidad práctica para tener consenso respecto a los derechos
humanos y evitar extremos. Los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales constituyen categorías históricas; esto es, derechos históricos
que surgen de modo gradual en medio de las pugnas que tiene la humanidad en
función de su emancipación y la búsqueda de la transformación de sus
condiciones de vida.
- Sobre la noción de derrotabilidad y su relación con la de
legitimidad en cuanto al indicador principio de dignidad humana
El principio de dignidad humana permite
observar que la relación entre la derrotabilidad y legitimidad es de medio a
fin. En tanto que las normas jurídica pueden tener problemas de coherencia o
concordancia práctica, cabe advertir el mecanismo de derrotabilidad radical, es
decir, dado que el principio de legitimidad depende de comprensiones de
filosofía ético política, frente a problemas de complejidad casuística y de
indeterminación se acuda discrecionalmente a soluciones extrajurídicas o a
criterios no compartidos por la comunidad jurídica; en este sentido, es
importante explorar la diferencia entre convencionalidad superficial y profunda
para dar salidas de coherencia en la protección y garantía de derechos sin
descuidar el principio del proceso democrático. La legitimidad no sólo deviene
del principio de dignidad humana sino también del proceso democrático.
Pero ¿acaso no ha sido superada la tesis
de Bobbio propuesta en la década de los 70 respecto de lo verdaderamente
significativo para los derechos humanos?, dado que su problema no radica tanto
en su fundamentación; sino principalmente en su real protección; de tal modo
que la comunidad internacional y los gobiernos estatales estén del todo
comprometidos para generar mecanismos por los cuales se garantice el real vigor
de los derechos humanos No obstante, todo lo señalado, la expresión dignidad de
la persona humana puede traer paradojas; de tal manera que, la civilización
actual, vista en el contexto de pandemia generada por un virus creado en un
laboratorio, representa una amenaza contra la dignidad humana nunca vista en
todo el proceso histórico. Si bien algunas civilizaciones ignoraron el
principio de dignidad humana, la sociedad actual ha conseguido extender la idea
junto al respeto y garantías mínimas e iguales para todos, presenta una
poderosa tendencia a la completa eliminación de la idea misma de dignidad.
- Sobre el nivel de avance en jurisprudencia
constitucional respecto de la noción de derrotabilidad en el Perú
En la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional del Perú es posible apreciar algunas manifestaciones de la
derrotabilidad, en especial en algunas líneas jurisprudenciales. En el caso
particular del derecho de acceso a la información pública se aprecia cómo a
partir de las reglas de derrotabilidad, el colegiado no restringió el principio
de publicidad dadas las antinomias que este configura con la reserva. Por el
contrario, la introducción de excepciones a partir de la derrotabilidad
permitió que el Tribunal Constitucional elaborara una jurisprudencia coherente
con los principios de dignidad humana y del Estado democrático de derecho, tal
como se aprecia en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00005-2013-PI/TC. La
STC 06712-2005-HC. Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.
(Huayaconza, 2018). En este caso se ha señalado que la institución del
domicilio, constitucionalmente hablando, es amplia; de tal modo que una
habitación de hotel donde un particular cultiva su profesión se constituye domicilio
u oficina y debe ser entendida como tal. Se trata de la inviolabilidad de
domicilio. El criterio cerrado de domicilio es derrotado mediante la expansión
de dicha noción hasta “actividades realizadas por una persona en la habitación
de un hotel”.
- Sobre el nivel de avance en la jurisprudencia
constitucional respecto de la noción de derrotabilidad en la
jurisprudencia internacional
El juez constitucional tiene un margen
de interpretación que permitiría identificar las excepciones a partir de la
resolución de casos concretos. Sin embargo, la línea distintiva entre actividad
interpretativa y creación discrecional sigue siendo difusa. Al respecto,
coincido con el tratamiento de Ródenas (2012) para distinguir ambos espacios y,
para responder adecuadamente esta pregunta, debería precisarse a qué derecho
fundamental o a qué línea jurisprudencial se refiere a la hora de evaluar el
nivel de avance de la derrotabilidad como técnica en la jurisprudencia
internacional. La derrotabilidad se articula a la teoría de la norma jurídica y
en general a la filosofía del Derecho respecto de los sistemas normativos en el
marco de un Estado democrático y social de Derecho.
Se destaca el Auto 785/07 del 18 de
octubre de 2007 del juzgado de Primera Instancia de Sevilla (Ruiz, 2012). Se
trata de una niña que solicitaba con apremio un trasplante de hígado. Debido a
las peculiaridades de la operación (la donante era la propia madre). Pero era
una madre menor de edad. Por tanto, se le impidió ejercer un hecho de tal
naturaleza.
Debe considerarse el Fallo de Tribunal
Constitucional Federal alemán 1996. falló en 1996 la validez constitucional de
un conjunto de sentencias penales que castigaban por homicidio causado por
sucesos acontecidos en 1984. Debe añadirse que para el Derecho aplicable en ese
preciso espacio temporal tales hechos no representaban una conducta típica y
antijurídica. Esta decisión contravino abiertamente el 103º 2 de la Ley
Fundamental de Bonn prohibiendo la figura de irretroactividad maligna de la ley
penal.
- Sobre el nivel de avance en jurisprudencia
constitucional respecto de la noción de derrotabilidad en jurisprudencia
supranacional
De manera similar a la respuesta
anterior, se debe precisar un ámbito específico que permita realizar una
valoración más precisa en torno al nivel de avance de la aplicación de las
reglas de la derrotabilidad. En el caso de la jurisprudencia constitucional
peruana, ya existe una apertura al diálogo con la jurisprudencia supranacional,
tanto en las decisiones mayoritarias de los magistrados como en sus votos
singulares; sin embargo, hay que profundizar en la observación de líneas
jurisprudenciales específicas para evaluar la derrotabilidad con mejores
resultados y aportes para la investigación jurídica, en el marco del debate
sobre teoría y taxonomía de la norma jurídica.
Es el caso del Tribunal Constitucional
español cuando en 2003 so pretexto de defensa del derecho a la libertad de
información favoreció la propagación de un conjunto de pormenores personales
derivados de una causa judicial que todavía no arribaba a la fase de juicio
oral. No obstante, el artículo 301º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
española, exigía el secreto de las diligencias sumarias hasta la etapa del
juicio oral.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2018) ha señalado que todo Estado parte de la Convención Americana
(órganos jurisdiccionales, jueces y demás operadores de justicia en todos los
grados) se encuentran supeditados a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Esta disposición obliga a que los preceptos de la Convención no sean
reducidos a causa de la aplicación de normas contrarias a su esencia. Añade que
todo fallo judicial no debe transformar en utópico el acatamiento total o
parcial de obligaciones internacionales. Por tanto, se entiende que toda
autoridad tiene la obligación de realizar control de convencionalidad ex
officio sobre las normas internas y la Convención Americana. Concluye en la
significancia que tiene no solo tomar en cuenta el tratado sino también la
interpretación que hace el intérprete último de la Convención Americana.
-
Beneficios que aporta la propuesta
La derrotabilidad está en íntima
relación con la noción de la teoría de la incompleta formulación de los
conceptos jurídicos. Es visto como un poder de creación intersticial de
derecho. Por otro lado, se parte de la idea de que no existe una teoría que
condense los diferentes puntos de vista jurídico sobre la derrotabilidad; lo
cual crea confusión, dado que todo concepto jurídico, en rigor, desde el punto
de vista de Hart, siempre será incompleto. Esto no significa que sufra de
problemas de validez o inaplicación; al contrario, los expertos coinciden en
que en los conceptos jurídicos, toda vez que responden a casos típicos y
normales, resulta inconcebible abordar sus aspectos desde un esquema cerrado
que no se reformule constantemente, autocompletándose; de tal modo que aborde
todos los casos para los que fue diseñada la norma.
Significa que la derrotabilidad
consciente excepciones; esto es completamente entendible, pues existe la regla
y siempre está supeditada a excepciones, debido a sus ligados interiores que le
permiten tener la facultad para aceptar dichas excepciones. Sin embargo, esa
misma capacidad para admitir y aceptar excepciones es, precisamente, la que la
convierte en derrotable. De esta manera, la solución solamente puede resolverse
solo si a los principios se les otorga la esencia de mandatos definitivos,
especie de reglas; de tal modo que se introduzca una distinción mandatos para
optimizar y mandatos a optimizar.
El problema de la diferencia entre
reglas y principios se entiende mejor desde la noción de derrotabilidad.
Implica la firmeza en los principios; pero flexibilidad en la aplicación de las
reglas; de tal manera que las reglas cuentan con un sistema abierto y los
principios con un sistema esencialmente dogmático (entendido como postulado
inamovible que debe ser conseguido socialmente de manera progresiva dado que su
cumplimiento ideal a cabalidad siempre será un propósito más que una meta).
La eficacia resulta del impacto positivo
de la norma, entendiendo el vocablo positivo como favorable al orden; no
obstante, esta eficacia no necesariamente se condice con los principios del
derecho o la justicia. Significa que la noción de justicia, validez y eficacia
poseen cada cual un orden propio que puede ser estudiado y evaluado por
separado y diferenciado de los demás. Implica que no coinciden, por eso se dice
que una norma es obedecida cuando cumple los requisitos de validez, justicia y
eficacia.
La eficacia se refiere al seguimiento o
acatamiento de la norma. Una norma es eficaz si la población la cumple con
independencia de si la percibe como justa o válida e ineficaz; o si es
ampliamente desobedecida. Es el caso de la prohibición de aparcar en una zona
prohibida que suele ser percibida por la comunidad como algo justo, de tal
manera que se trata de una prohibición válida; pero la eficacia se refiere al
cumplimiento de los fines que la sociedad considera como buenos; una norma es
injusta si la población considera mayoritariamente que no se atiene a los
objetivos colectivos de tal sociedad; y, considera que es injusta si ocurre lo
contrario con independencia de si es válida o no.
Se
requiere una nueva lectura diferenciada de la fundamentación tradicional que
dan a los principios una naturaleza absoluta y eterna; es necesario considerar
a los derechos humanos en cuanto a sistema de valores consensuados; de tal modo
que el valor más fundado sería el más compartido, el más aceptado; así, los
derechos humanos no son tablas esculpidas de una vez para siempre; sino
representan una etapa de la conciencia histórica humana; es una especie de
síntesis del pasado y una determinación de propósitos hacia el porvenir dentro
de un proceso histórico largo de reconocimiento de libertades.
La
posición sobre la dignidad humana pasa por el reconocimiento del dolor del
otro, del sufrimiento del que no tiene poder; es un dolor constitutivo de la
objetividad humana; la historia en tiempos recientes ha demostrado sus
desastrosas consecuencias: la Alemania nazi, las
guerras en la antigua Yugoslavia, miles de millares de muertos en África,
violaciones innumerables de Derechos Humanos en América Latina, millones de
muertes por la guerra y el intervencionismo, y una pandemia, demuestran que la
violación de la dignidad de las personas no es excepcional, sino, un patrón
normalizado.
Existe jurisprudencia del Tribunal
constitucional, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional,
expediente Nº 2730 -2006-PA. El recurrente interpone demanda de amparo contra
el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con la finalidad de que se declare la
nulidad de una Resolución emitida en un procedimiento que declaró su vacancia
en el cargo de Alcalde del Concejo Provincial de Chiclayo, pues considera que
vulnera el derecho fundamental al debido procedimiento administrativo y a la
debida motivación de las resoluciones y contraviene la proscripción de
avocamiento a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. La
jurisprudencia acerca de la derrotabilidad de la norma es una constante en la
práctica judicial internacional.
Sobre el Artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Se tiene que los Estados Partes se
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en
la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados.
Conclusiones
Como conclusión general se ha
determinado que existe relación jurídica entre derrotabilidad de la norma y
Constitución. En efecto, desde los enfoques dogmático jurídico, socio jurídico
y axiológico se ha podido dimensionar la existencia de esta relación entre las
variables de estudio.
Se determinó la relación dogmático-jurídica entre
derrotabilidad de la norma y la Constitución. En efecto, teoría
de la Incompleta formulación de los conceptos jurídicos, la teoría de los
deberes prima facie de Ross y la distinción entre reglas y principios condensan
teóricamente la noción de derrotabilidad. Estos conceptos, respectivamente,
significan, primero, que todo concepto
teórico-jurídico siempre será incompleto (no por problemas de validez o
inaplicación) porque los conceptos jurídicos se autocompletan y reconfiguran
para abarcar todos los casos para los que fueron diseñados en forma de norma.
Segundo, la noción de derrotabilidad consiente
excepciones; sin embargo, tal capacidad es, precisamente, quien le da la
condición de derrotable. La solución es que a los
principios se les reconozca la esencia de mandatos definitivos, de tal manera
que se introduzca una distinción entre mandatos para optimizar y mandatos a
optimizar. Y, tercero, las reglas cuentan con un sistema abierto y los
principios con un sistema esencialmente dogmático, entendido como postulado
inamovible que debe ser conseguido socialmente de manera progresiva.
Asimismo, se determinó la relación sociojurídica entre derrotabilidad
de la norma y la Constitución. En
efecto, desde el análisis del
fallo del Tribunal constitucional federal alemán de 1996, el fallo del Tribunal
constitucional español de 2003 y los del Tribunal Constitucional peruano, se
tiene que la eficacia resulta del impacto positivo de la norma entendiendo el
vocablo positivo como favorable hacia el orden No obstante, esta eficacia no
necesariamente se contradice con los principios del derecho; sin embargo, todas
estas nociones poseen cada cual un orden propio que puede ser estudiado y
evaluado por separado y de modo diferenciado. La eficacia es el acatamiento de
una norma.
Finalmente, se determinó la relación axiológica entre derrotabilidad de
la norma y la Constitución. En
efecto, desde los Principios del Derecho, Instrumentos internacionales y el
principio Dignidad del ser humano, se tiene que la función de los principios
del derecho no se reduce únicamente al problema cubrir las lagunas existentes
en una legislación; sino a toda una experiencia jurídica que constituye el
conjunto de pilares y muros maestros de la estructura jurídica civilizada. Por
esta razón, es necesario considerar a los derechos humanos en cuanto a sistema
de valores consensuados; de tal modo que el valor más fundado sea el más
aceptado y constituya, per se, prueba de objetividad; Además, los
Derechos Humanos representan una etapa de la conciencia histórica humana; son
síntesis de propósitos hacia el porvenir dentro del reconocimiento de
libertades. La posición sobre la dignidad humana pasa por el reconocimiento del
dolor del otro, del sufrimiento del que no tiene poder; es un dolor
constitutivo de la objetividad humana
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