El delito de nombramiento o aceptación ilegal de cargo público: apropósito de la reciente modificación de la Ley N° 31676
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https://doi.org/10.53673/th.v3i1.207Resumen
1. Antecedentes legales; 2. La Ley N° 31676; 3. El tipo penal; 3.1. El bien jurídico tutelado; 3.2. Sujeto activo; 3.3. Sujeto pasivo; 3.4.Comportamiento típico; 3.4.1. Cargo público; 3.4.2. Persona legalmente inidónea o en quien no concurren los requisitos legales; 3.4.3. El concepto normativo de “requisitos legales”; 3.4.4. Nombramiento, designación, contratación, encargatura de cargo público en quien no reúne los requisitos legales; 3.4.5. Aceptación ilegal de cargo sin contar con los requisitos legales; 4. Consumación y tentativa; 5. Elemento subjetivo; 6. Autoría y participación; 7. Causas de justificación.
Citas
Código Penal peruano de 1863 “artículo 205°. - Los empleados que nombren ó propongan para cargos públicos á individuos que no tenga los requisitos legales, sufrirán suspensión de uno á tres meses, quedando además sin efecto el nombramiento”.
Seoane, Guillermo A. (1907). Códigos: penal y de enjuiciamientos en materia penal. Anotados con sus referencias, leyes modificativas y piezas judiciales declaratorias. Librería Francesa Científica. E. RosaY, Editor: Lima, p. 98. En este mismo sentido, Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 131.
Vide: Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 327. Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 309: De la revisión del Código Penal derogado de 1924 se concluye que este delito allí no se encuentra tipificado y más bien su fuente es el artículo 253° del Código Penal vigente de Argentina.
Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 132.
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 328.
Abanto Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 270.
En el código penal español, esta conducta se criminaliza en dos tipos penales diferentes y con penas similares más la suspensión del empleo para el funcionario: el “delito de designación ilegal de cargo (art. 405°)”, en la ella se utiliza tres verbos rectores como son “proponer”, “nombrar” y “dar posesión” para el ejercicio de un determinado cargo a cualquier persona, sin que concurran los requisitos legales establecidos para ellos, en tanto que el “delito de aceptación ilegal del cargo (art. 406°)”, la cual emplea solo un verbo rectos “aceptar”. Por su parte, la legislación penal argentina, tipifica este hecho en un solo tipo penal, y emplea tres verbos rectores, esto es “proponer”, “nombrar” y “aceptar”.
Ley N° 31676 “Ley que modifica el Código Penal con la finalidad de reprimir las conductas que afectan los principios de mérito, idoneidad y legalidad para el acceso a la función pública”, publicado en el diario El Peruano el 27 de enero de 2023, disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/NzQzNDU=/pdf/31676-LEY [fecha de consulta: 10 de febrero de 2023].
Vide: El Proyecto de Ley N° 839/2021-CR “Proyecto de Ley que modifica el artículo 381° del Código Penal, incremento de pena a quienes cometen delito de nombramiento o aceptación ilegal de cargo público” fue presentando por iniciativa del grupo parlamentario Renovación Popular.
Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en el Proyecto de Ley 839/2021-CR, en virtud de la cual se propone la ley que modifica el artículo 381° del código penal, con la finalidad de reprimir las conductas que afectan los principios de mérito, idoneidad y legalidad para el acceso a la función pública. Disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MTk1NjI=/pdf/MAYOR%C3%8DA%20PL%20839 [fecha de consulta 13 de febrero de 2014].
Cfr. Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 328. En el mismo sentido: Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 314.
Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., pp. 137-138.
Frisancho Aparicio, Manuel (2011). Delitos contra la administración pública, 4ª edición. Lima: Editora Fecat, p. 295.
Cfr. Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 328.
Funcionario público es aquella persona física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social o estatal: Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 39. En similar sentido, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 634-2015, se define el concepto de funcionario público: “Quinto. - Que, en efecto, desde una perspectiva sistemática y teleológica, el concepto de funcionario público, como se anotó, comprende a toda aquella persona que ejerce una función estatal en los marcos de los servicios públicos que el Estado desarrolla en la comunicad –esa noción, mucho más amplia que la del Derecho Administrativa, debe seguir a la de Administración Pública con relación a la tutela penal-”.
Abanto Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 271; en similar sentido Morales Prats/Rodríguez Puerta en Quintero Olivares, Gonzalo (Director) (1999). Comentarios a la parte especial del Código Penal, pamplona, p. 1783.
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 329.
Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 315.
Boyer Carrera, Janeyri (2019). El derecho de la función pública y el servicio civil. Nociones fundamentales. Colección lo esencial del Derecho 40. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima, pp. 22-23.
Cfr. Decreto Legislativo N° 276 “Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público”, art. 1 del Título Preliminar
“Artículo 1°. - (…)
Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público.
(…)”
Cfr. Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 329.
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 231. En similar sentido, Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 136: El término de “requisitos legales” debe interpretarse como una expresión normativa de reenvío a una norma extrapenal, donde básicamente se establecen una serie de requisitos o condiciones legales para acceder a ocupar un cargo público.
Por ejemplo, la Constitución Política del Estado, en el artículo 124°, señala que para ser nombrando Ministro de Estado se exige como requisito el de ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber cumplido veinticinco años de edad cómo mínimo. En similar sentido, la Ley del Sistema Nacional de Control (Decreto Ley N° 26162), en el artículo 22°, establece que los requisitos para la designación del Contralor General de la República son: ser peruano de nacimiento, gozar del pleno ejercicio de los derechos civiles, tener al tiempo de nombramiento una edad no menor a los 40 años, tener título profesional y tener ejercicio profesional no menor de 10 años: Cfr. Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 137.
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 232.
Resolución Suprema de 4 de mayo de 2010 en el Recurso de Apelación del Exp. N° 07-2007 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema.
Abanto Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 271. Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 311.
El nombramiento debe entenderse como la estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento. No existe período de prueba (art. 34° del Reglamento de la ley de carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM)
La designación consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad (art. 77° del Reglamento de la ley de carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM); en este último caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al término de la designación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la entidad de origen.
La contratación comprende a una actividad de carácter temporal. Es así que, las entidades de la administración pública sólo podrán contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. La contratación se efectuará para el desempeño de algún trabajo o actividad determinada. Esta forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y la relación contractual concluye al término del mismo (art. 38° del Reglamento de la ley de carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM). La contratación de un servidor para labores de naturaleza permanente será excepcional; procederá sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente. El contrato y sus posteriores renovaciones no podrán exceder de tres años consecutivos (art. 39° del Reglamento de la ley de carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM).
El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Sólo procede en ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superior al del servidor. En ningún caso debe exceder el período presupuestal (art. 82° del Reglamento de la ley de carrera administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM)
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la república, 29 de mayo de 2020, Recurso Casación N° 1712-2019-Lambayeque:
“Cuarto. - (…).
Es irrelevante, a los efectos del derecho penal, que el cargo objeto de nominación sea temporal o definitivo”.
Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 232.
Cfr. Sentencia del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, 14 de septiembre de 2018, Exp. N° 2696-2016-95-2601-JR-PE-01, señala que: “vi) El delito se consuma con la aceptación expresa del cargo. Si la ley exigiera determinada formalidad para tal “aceptación” del cargo, esto debe cumplirse para que el delito quede consumado”.
En contra, Frisancho Aparicio señala que la tentativa es inadmisible tanto en el caso de nombramiento como el de aceptación: Frisancho Aparicio, Manuel (2011). Delitos contra la administración pública, 4ª edición. Lima: Editora Fecat, p. 298.
En similar sentido, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Apelación, Exp. N° 07-2007, 4 de mayo de 2010, ha señalado que: “En tal sentido, “hacer un nombramiento” no describe un actor formal único, sino, que alude a un procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el funcionario elige a una determinada persona para que desempeñe un cargo público en particular, estableciendo, entre otras, las condiciones y horarios de trabajo, así como las funciones que desempeñará, y que finalizará cuando éste lo disponga, siendo, por lo demás, su contratación un mero acto formal de carácter administrativo a cargo de la entidad correspondiente”.
Cfr. Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 315.
En nuestra legislación penal peruana no se requiere de un propósito específico ni utiliza el “a sabiendas”, como lo hace, por ejemplo, el Código penal español, supuestos en los cuales existe un reforzamiento al dolo del agente para que su conducta sea penalizada: Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 332.
Abanto Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 274.
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